Sentencia CIVIL Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 138/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 138/2017

Procedimiento ordinario nº 363/2014

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí

S E N T E N C I A Nº 479/2018

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Sergio Fernandez Iglesias

MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a 9 de octubre de 2018

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 363/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 2 de Rubí, a instancias de CC.PROPIETARIOS DEL CONJUNTO EDIFICATORIO DE LA CALLE000, Nº NUM000- NUM001 DE RUBÍ representada por la Procuradora Sra. Concepción Mendiluce Alsina, contra MARCOVE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSTRUCCIONES representada por la Procuradora Sra. Victoria Morales Frasnedo, ESQUEMEDES I DETALLS, SOCIEDAD LIMITADA representada por el Procurador Sr. Francesc Ruiz Castel los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4/4/2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR (...) CONDENO A ESQUEMES I DETALLS, S.L. Y MARCOVE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSTRUCCIONES solidariamente a que en un plazo de seis meses, procedan a la realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos y anomalías que existen en las terrazas de las viviendas de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, núm. NUM000- NUM001, consistentes en humedades, patologías en juntas, embalsamientos de agua, defectos en embocaduras y desagües, fisuras en zona superior de zócalos, etc.

CONDENO A ESQUEMES I DETALLS, S.L. a que en un plazo de seis meses,proceda a la realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos y anomalías de la parte superior del inmueble, Comunidad de Propietarios de la CALLE000, núm. NUM000- NUM001, en el que existe un voladizo cuyas piezas se encuentra en riesgo de desprendimiento y algunas no están debidamente sujetas.

Costas: Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada MARCOVE S.A. DE CONSTRUCCIONES mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que sae opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13/9/2018.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes

1. La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO EDIFICATORIO DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000- NUM001 DE RUBÍ formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de obligación de hacer consistente en reparar vicios y defectos constructivos, y en su defecto, indemnización de daños y perjuicios, contra ESQUEMES I DETALLS, S.L. y MARCOVE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSTRUCCIONES.

2. Ambas demandadas se opusieron a la reclamación con los argumentos indicados en síntesis: falta de legitimación activa, prescripción, falta de legitimación pasiva, inexistencia de responsabilidad en el caso de la constructora Marcove, en cuanto al fondo del asunto. Y los de inexistencia de ruina del edificio, falta de mantenimiento respecto de algunas deficiencias, falta de legitimación activa y pasiva de algunas patologías, pluspetición, preclusión de la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 CC, prescripción respecto de la acción derivada del contrato de compraventa en el caso de la otra demandada, promotora y vendedora del conjunto edificatorio.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, condenando solidariamente a ambas demandadas a que reparasen ciertos vicios o defectos constructivos en un plazo de seis meses, y en exclusiva a Esquemes i Detalls, SL, otros en un voladizo, en idéntico plazo, sin imposición de costas. Fue completada por auto de 13.6.2016.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada Marcove. Se basa, en síntesis, en los siguientes motivos: 1. Falta de legitimación activa; 2. Prescripción de la acción; 3. Omisión en cuanto a la aplicación del principio de individualización de culpas. Responsabilidad o corresponsabilidad de la dirección técnica no llamada al procedimiento; 4. Omisión en la valoración de la prueba en referencia a la intervención de Marcove en la ejecución de la estructura de hormigón de las edificaciones objeto del procedimiento e incorrecta aplicación de la normativa del hormigón; 5. Vulneración del art. 218 LEC e incongruencia del fallo; 6. Falta de precisión en el punto primero del fallo de la sentencia y vulneración del principio de seguridad jurídica; 7. Omisión en cuanto a las bases de reparación objeto de condena; 8. Falta de mantenimiento imputable a la comunidad de propietarios actora.

Finalmente insta del tribunal sentencia revocando la apelada, absolviendo a esa parte, e imponiendo a la comunidad actora las costas de ambas instancias, si se opusiere al recurso.

3. La comunidad apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, aprovechando el trámite para impugnar la misma sentencia, acerca del pronunciamiento de prescripción favorable a Marcove apelante, finalizando con la instancia de desestimación del recurso de apelación, con condena en costas de la apelante, y de revocación de la resolución impugnada, en el sentido de condenar a la entidad Marcove solidariamente con la entidad Esquemes i Detalls a reparar todos los vicios y defectos constructivos del conjunto edificatorio de la calle CALLE000 expuestos en el segundo párrafo del fallo de la sentencia impugnada.

4. Marcove se opuso a dicha impugnación, por argumentos que pueden verse en los autos, terminando por interesar sentencia que desestime íntegramente la impugnación, con expresa condena en costas a la parte impugnante.

TERCERO. Falta de legitimación activa

1. Vaya por delante que asumimos y damos como propios los fundamentos de dicha sentencia, salvo en lo que contradigan los que se expresan a continuación, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. La apelante insiste en su argumento de falta de legitimación activa, un tanto paradójico desde el principio de su contestación, en cuanto pasaba a mencionarla como perentoria para mezclarla luego con una simple cuestión procesal, no de fondo o derecho material, a saber, que en el acta de nombramiento de la presidenta del conjunto edificatorio, doña Sabina, no estaría protocolizada el acta por el que resultó nombrada presidenta, ni tampoco el acta a la reclamación de los defectos constructivos reclamados, ni respecto de los elementos comunes ni privativos de los distintos propietarios, tomada como dilatoria convertida en perentoria, diciendo ser la falta de personalidad de la procuradora de la actora por insuficiencia de su poder para pleitos, sobre todo respecto de elementos privativos.

2. La sentencia incide en esa confusión entre la excepción de falta de legitimación activa entendida como de fondo o derecho material, contenida en el art. 10 LEC, y el mero defecto procesal o 'ad processum' de falta de capacidad o representación de los litigantes establecida en el art. 416.1.1ª LEC en relación al 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Como quiera que fuere, se desestima ese motivo de fondo, en cuanto la escritura de poder para pleitos acompañada junto a la demanda, otorgada ante el notario don Martín Martín López en 19.6.2014 era suficiente para acreditar la representación de la presidenta actuante en nombre de la comunidad entera, incluyendo los vicios privativos, tras constatarse la representación legal -véase el art. 553-16.2.b del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña en su versión original vigente entonces- de dicha presidenta, según acuerdo de la junta de la comunidad de fecha 22.11.2013, dando fe también el notario que la presidenta se hallaba facultada para dicho apoderamiento por junta ordinaria de esa misma fecha 22.11.2013, inscrita en el libro de actas de la comunidad, considerando suficiente su capacidad el fedatario público, por lo que no era necesaria subsanación formal ninguna de ningún defecto procesal en audiencia previa.

4. Esa constatación ha de cohonestarse con la jurisprudencia pro dominode la que se hace eco la sentencia apelada, en cuanto a la excepción perentoria propiamente dicha, así la STS de 11.4.2014, y las mencionadas en la misma, en este caso en que obra el acuerdo -sin ninguna necesidad de protocolización del acuerdo- que autorizó a la presidenta a poner la demanda que nos ocupa, en este caso en que ninguno de los condueños privativos se opuso expresa y formalmente a dicha reclamación.

A mayor abundamiento, ese acta de 29.1.2013 autorizando a la presidenta Sra. Sabina se aportó en la vista de audiencia previa, obrante al inicio del segundo tomo de las actuaciones, por lo que el motivo entero se rechaza, resultando que la excepción perentoria de legitimación de derecho material solo pudo solventarse en la misma sentencia apelada, que ahora se confirma en ese particular de la legitimación de la comunidad actora legalmente representada por su presidenta ya nombrada.

CUARTO.Prescripción de la acción

1. Tampoco concurre error en la valoración de la prueba respecto de la excepción de prescripción alegada por Marcove.

2. Dicha entidad apelante no deslinda a qué prescripción se refiere, por lo que es necesario pasar por alto la prescripción, mejor caducidad por vicios ocultos alegada en el proceso por la propia Marcove, en referencia al plazo semestral del art. 1.490 CC, en razón de que la parte actora no ejercitó ninguna de las acciones edilicias de los arts. 1.484ss CC, reclamándose por ruina funcional del art. 1.591 CC distinto.

La jurisprudencia ( SSTS de 7.1.1989, 6.4.1989, 1.3.1991 y 28.1.1992, por todas) establece que a la inhabilidad total asimilable a la entrega de cosa distinta le corresponde una protección y defensa mediante las acciones propias establecidas en los artículos 1101 y 1124 Código Civil, tampoco ejercitadas por la comunidad del conjunto edificatorio de la CALLE000 de Rubí, mientras que a los vicios o defectos que han de encuadrarse en las acciones edilicias (redhibitoria o estimatoria o quanti minoris, ninguna de ambas tampoco ejercidas en el suplico rector procesal, como ya vimos anteriormente, y así, la comunidad apelada para nada se refiere a la rebaja del precio, no pidiendo nadie tampoco el desistimiento contractual, de manera que no habría de aplicarse el régimen de los arts. 1484ss del Código Civil y 342 del Código de Comercio (el último con caducidad de treinta días contaderos desde la entrega), debiéndose deducir, en su caso, las correspondientes acciones dentro de los plazos de caducidad regulados en los artículos 1490 del Código Civil y 342 del Código de Comercio.

En consecuencia, en el caso enjuiciado no jugaba para nada el plazo semestral del art. 1490 del Código Civil. La misma apelante no rebate siquiera el argumento de la sentencia apelada de que no sería aplicable tal caducidad, antes de prescripción, en cuanto Marcove ha sido demandada en cuanto constructora, no vendedora, pues la vendedora fue la otra demandada Esquemes i Detalls, y, además, los defectos constructivos alegados no se conciben como vicios ocultos, sino defectos en la ejecución de la obra.

3. Como quiera que el motivo se refiere al fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, diciendo que de los burofaxes considerados a efectos de interrupción de la prescripción solo dos se remitirían a Marcove, para añadir que siendo entidad independiente de la promotora demandada, los actos de interrupción de la prescripción llevados a cabo directamente con la promotora Esquemes i Detalls no interrumpirían la prescripción frente al resto de agentes intervinientes en la edificación, aludiendo a la propia constructora apelante, pues no hay otro agente edificatorio en el proceso, además de dicha promotora.

Sin embargo, no podemos aceptar el argumento, en cuanto, en primer lugar, la pretensión de la comunidad apelada se basaba sustancialmente en los vicios ruinógenos previstos en el art. 1.591 CC, procediendo, por tanto, distinguir como hace la sentencia apelada y la jurisprudencia precedente (por todas, STS de 29.12.1998), entre el plazo de garantía decenal previsto en dicho precepto, que no es de prescripción, sino de dicha garantía, y el de prescripción posterior.

La constructora apelante tampoco impugna el razonamiento de la sentencia que apela: Los vicios del conjunto edificatorio se descubrieron dentro del plazo de garantía decenal ya referido, en cuanto, sin repetir la relación de comunicaciones incluida en sentencia descubriendo distintos defectos en el conjunto edificatorio formado por dos edificios, y contando desde los respectivos certificados finales de obra, fechados en 26.10.2001, para los números NUM000 y NUM002, y 12.7.2002 para los números NUM003 y NUM001 de la CALLE000, los plazos de garantía finalizarían respectivamente en 26 de octubre de 2011 y 12 de julio de 2012.

Las comunicaciones que van desde 4.5.2007 la primera a 10.7.2012 la última, incluida la de 5.10.2011 (documento 8 de demanda) y 10.7.2012 (documento 10 de demanda) dirigidas a Marcove, se pusieron todas dentro del plazo de garantía decenal, considerando que se trataba de un solo conjunto edificatorio en idéntico proceso constructivo, con único número de inmatriculación registral.

4. La sentencia apelada parece pronunciarse porque el consiguiente plazo de prescripción sería el de diez años contados desde que se manifestaron los vicios del art. 121-20 del Código Civil de Cataluña en lugar de los quince años genéricos del art. 1.964 del Código Civil establecidos por la jurisprudencia anterior -y no el del art. 1591 CC segundo párrafo referido a la falta del contratista a las condiciones del contrato, en este caso. Añade lo dispuesto en la disposición transitoria única de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Cataluña, aunque no parece que fuere aplicable en este caso, dada la fecha en que se detectaron por primera vez los vicios ruinógenos o desperfecto en que el vicio se hace patente.

5. Como quiera que fuere, siendo el día inicial de esa prescripción la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno ( SSTS de 15.10.1990, 28.12.1998, 29.12.1999, por todas), aun contando el plazo más corto de diez años, desde 4.5.2007 hasta la presentación de la demanda en 30.4.2014 no pasó una década; tampoco desde 5.10.2011, burofax enviado por la gestoría administradora de la comunidad a Marcove apelante, documento 8 de demanda) hasta dicho día último de abril de 2014.

Añadimos, con la comunidad apelada, la concomitancia de ambas entidades demandadas, con idéntico domicilio social en calle Vallespir, 19 de Sant Cugat del Vallès, como puede verse a los folios 95 y 159, en la prueba documental de la actora, y que, por vía de ejemplo, coincidiendo en alguna ocasión la comunicación a Esquemes i Detalls, SL, en la persona de doña Noelia, apoderada y administradora de las mercantiles demandadas, en el círculo de la familia que dominaba ambas entidades demandadas, a tenor de dicha prueba documental, lo que se relaciona con los documentos 4 a 12 de la demanda, y que las dos fases de obras se integraron en un solo conjunto edificatorio, con una sola escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, demostrando el dominio de Marcove a la sazón las manifestaciones del letrado de Esquemes al inicio de la vista de juicio, a raíz de la cuestión previa sobre los dos escritos de dicha sociedad relativos a la impugnación de otro documento de Marcove y sobre un requerimiento documental de documentación técnica que no pudo ser cumplimentado porque, como dijo el letrado sin contradicción de adverso, la gestión de la construcción la llevaba Marcove. Aunque no se tuviera por aportada tal documentación, sin embargo conservada en los autos, lo dicho a continuación por la legal representante de Esquemes corrobora la evidencia de que dicha gestión de la obra constructiva la llevaba en efecto Marcove, que dispondría por ello de la documentación requerida, siendo Marcove la entidad profesional de la construcción, gestora administrativa y técnica de todos los proyectos, como dijo dicha señora, y Esquemes mera promotora, yendo en paralelo sus domicilios sociales, como hemos visto anteriormente, hasta que Marcove dejó de ser consocia de Esquemes, hecho que acaeció en 2011, conforme a dicho interrogatorio de parte.

6. Por último, en cuanto a la interrupción de la prescripción referida en el art. 1.974 CC invocado por la apelada, sin necesidad de entrar en la jurisprudencia explicativa del precepto que distingue entre supuestos de solidaridad propia e impropia, recordemos lo dispuesto desde la STS de 14 de marzo de 2003, en que esa Sala ' ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del art. 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.'Como este es el caso, dada esa vinculación de ambas sociedades demandadas, se está en el caso, en definitiva, de desestimar este motivo de prescripción de la acción ejercitada por la actora que tuvo éxito en la sentencia apelada, al evidenciarse que se interrumpió dicha prescripción respecto de ambas entidades demandadas, incluida la apelante, no incurriendo la sentencia apelada en ningún error en la valoración de la prueba al respecto.

QUINTO. Omisión en cuanto a la aplicación del principio de individualización de culpas. Responsabilidad o corresponsabilidad de la dirección técnica no llamada al procedimiento.

1. En este motivo la contratista citada expresamente en el art. 1591 CC como responsable del vicio ruinógeno, en sentido funcional y potencial referido en la jurisprudencia, alude a que en la prueba pericial se habría podido discernir quien resultaría responsable de cada una de las patologías denunciadas, de manera que el propio perito de la actora, Sr. Pelayo, y el perito de nombramiento judicial determinarían que en la práctica totalidad de los defectos que incluyen en su informe existiría una mala dirección de obra, que imputaría al arquitecto director de la misma y una mala dirección de la ejecución de la obra, que sería imputable al arquitecto técnico interviniente en la misma.

2. Añade que es la actora quien elige a quien reclama como responsables, y no le parece ajustado a derecho que las demandadas resulten condenadas por las responsabilidades de quienes no han sido llamados al proceso, conforme al principio de individualización de culpas, concluyendo con el documento 13 de la actora, su informe pericial emitido por el Sr. Pelayo, de tal manera que, dice, la responsabilidad de arquitecto director y arquitecto técnico en el proceso de hormigonado de la obra podía discernirse a priori.

3. Pero no podemos aceptar el argumento. El fundamento jurídico octavo de la sentencia apelada transcribe en su práctica totalidad las conclusiones del exhaustivo informe pericial del Sr. Pelayo, y antes, en su informe, dicho informe pericial viene en descartar cualquier defecto en el proyecto del hormigonado realizado por el arquitecto proyectista. Los dos informes periciales del arquitecto superior Sr. Pelayo son los más exhaustivos y detallados de todos los aportados a las actuaciones, como resume su colega don Samuel, de tal manera que los cuatro dictámenes que considera -dos del Sr. Pelayo, uno del Sr. Teodulfo y otro del Sr. Torcuato- tras comprobar las lesiones y deficiencias existentes en los edificios, señala la coincidencia en los dictámenes sobre la existencia de las mismas lesiones y deficiencias, localizadas prácticamente en su totalidad en elementos estructurales del edificio afectado, teniendo por responsable, a tenor de su clasificación, bien fuere a una mala dirección de la ejecución de obra, y una mala ejecución de obra, o solo a esta última, por lo que aquí importa, por lo que igualmente no podemos descartar la responsabilidad de la constructora en ninguno de los defectos referidos en la sentencia apelada, tampoco a tenor de la respectiva causa relatada en el dictamen pericial del Sr. Samuel.

Sin volver a enumerar el listado de defectos observados en la obra, resume en el sentido de que la gran mayoría de deficiencias y lesiones observadas tendrían su origen en unas inapropiadas tareas de replanteo y revisión del armado, previas al proceso de hormigonado, unas inapropiadas tareas de control de calidad y de dirección de ejecución de la obra y una deficiente ejecución y puesta en obra de algunos materiales, centrada la problemática de defectos en las losas de hormigón, terrazas, aleros de la planta cubierta y terrazas o marquesinas de las plantas bajas.

Algunas deficiencias constructivas como la sistemática presencia de estribos y ocasionalmente armaduras longitudinales, en la zona de goterones y frontales de las losas de hormigón, con recubrimiento insuficiente o inexistente de hormigón, puso asimismo de relieve las tareas inapropiadas y deficientes han sido también generalizadas y repetitivas, siendo reiterado el incumplimiento de los recubrimientos explicitados tanto en el proyecto ejecutivo como en la instrucción EH 91.

Esa concatenación de causas de producción de los vicios ruinógenos, achacado a las prisas en el proceso constructivo en demanda se reveló en la ausencia de protección y seguridad de la obra, por falta de recubrimiento de las armaduras, por no reunir el espesor mínimo de hormigonado, por la alta porosidad del hormigón, y por la innumerable presencia de coqueras o huecos en el hormigón, produciendo una progresiva carbonatación de las armaduras, y como consecuencia, su posterior corrosión, así como el desprendimiento del hormigón, proceso que comporta la degradación y deterioro del acero que acaba generando la fisuración, agrietamiento y caída al vacío del hormigón que recubre dichas armaduras.

Por otro lado, cierta jurisprudencia -así SSTS de 22.11.982 y 26.10.1984- imputa responsabilidad al constructor de un material autorizado, pero defectuoso, en relación al hormigón poroso detectado en la obra, con multitud de coqueras, siendo evidente que el defecto constructivo, fuere por hormigón inadecuado y la falta o ausencia de recubrimiento y protección de las armaduras sería responsabilidad de la constructora que llevó adelante el proyecto y dirigía todo el proceso constructivo hasta su conclusión.

4. Así, no podemos concluir como pretende la apelante, responsable de la actuación de las personas que ocupó en su obra, como establece el art. 1.596 CC, en que sea posible deslindar alguna responsabilidad propia del arquitecto director y arquitectos técnicos que pudiera servir a la constructora para exonerarle, en todo ni en parte, de las responsabilidades verificadas por los defectos en la obra, en cuanto dichos defectos aparecen inextricablemente unidos, sin posibilidad de deslindarlos ni de la constructora ni de la promotora responsables solidarios por vicios ruinógenos generalizados, no pudiendo aplicarse ninguna individualización de responsabilidad que exima a la constructora apelante, al hilo de la jurisprudencia que invoca la sentencia apelada, así la STS de 16 de enero de 2015, y menos en este caso en que ya hemos visto que la intervención de Marcove, ligada a la promotora vendedora por vínculos familiares en sus órganos administrativos de dirección, y de participación en su capital, y fue Marcove quien eligió a los facultativos que intervinieron en la obra desarrollada en dos fases del proceso constructivo, como adveró dicha legal representante de Esquemes en juicio, y era lógico dada su condición de agente encargada de esa construcción, lo que corrobora, además, el contrato de ejecución de obra, o coordinación de albañilería suscrito en 22.11.1999 entre Esquemes y Marcove, aportado a las actuaciones en diciembre de 2015, a requerimiento judicial. También la documentación acreditativa de la contratación como asalariado de Marcove de don Benito, arquitecto técnico que fue jefe de obra del conjunto edificatorio, en concreto informe de vida laboral obrante al folio 847.

5. Resulta concluyente, en ese sentido, que la propia apelante no llegue a concretar de qué parte de la condena de hacer establecida en la sentencia apelada habría de quedar exonerada por esa supuesta responsabilidad individualizada diferenciada de dicha dirección facultativa de la obra protagonizada por la mercantil constructora demandada.

6. En definitiva, en este caso debemos ratificar la doctrina jurisprudencial creada por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 1961, principio de solidaridad impropia, siendo otro caso en que no pueden individualizarse las culpas, siendo dicha responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación que intervinieron en la construcción, entre ellos la constructora decisiva Marcove, ligada inseparablemente, como quedó claro en juicio, a la promotora también demandada, al menos respecto de la obra que constituye objeto procesal.

SEXTO. Omisión en la valoración de la prueba en referencia a la intervención de Marcove en la ejecución de la estructura de hormigón de las edificaciones objeto del procedimiento. Incorrecta aplicación de la normativa del hormigón.

1. En este motivo, en su primera parte, la entidad apelante reprocha que la sentencia recurrida no valore la prueba aportada por la apelante que, a su entender, acreditaría que la constructora Marcove no intervino en la ejecución de la estructura de hormigón, sino que sería la promotora Esquemes quien subcontrataría directamente a la empresa Alangoy, SL, como se desprendería del contrato de 24.11.1999 entre Esquemes y Alangoy, aportado por Marcove en diciembre de 2015, y objeto de impugnación por Esquemes en escrito del que se dio cuenta al inicio de la vista de juicio oral.

2. Tampoco podemos aceptar ese argumento que iría contra toda lógica, pues si se firma un contrato de gestión de obra teniendo por constructora a la misma Marcove, no tendría ningún sentido que dos días después la promotora subcontratase directamente con dicha industrial, como tampoco lo tenía el precario contrato entre Hormigones y Morteros Papiol, SL, y Esquemes i Detalls, SA, de 11.11.1999, sin validez en caso de hacerse algún cambio.

3. Quien firma por la promotora la subcontrata de una no contratista es don Gabriel, de la familia del Sr. Heraclio, hijo de don Heraclio y hermano de doña Noelia, los tres administradores solidarios de Marcove, a tenor de las afirmaciones de la demanda con soporte probatorio, en relación familiar que no se contradijo en la contestación de la constructora.

4. En cualquier caso, la subcontrata de Alangoy solo se refiere a un edifico plurifamiliar de 20 viviendas y garaje en el paseo de las Torres de Rubí, pareciendo aludir al primer bloque de CALLE000 NUM000 y NUM002, pero no al de 25 viviendas, 27 plazas de aparcamiento y 26 trasteros de Poesía NUM003 y NUM001. Y tampoco se tuvieron por aportados por resolución judicial dichos contratos, ni resuelto sobre la impugnación de la validez y veracidad de la copia del contrato entre Esquemes y Alangoy planteado por la dirección de Esquemes en su escrito de 29.1.2016 ratificado al inicio de la vista de juicio celebrado el siguiente 1 de febrero de ese año, por lo que respecto de la legitimación pasiva de todas las labores constructivas, incluidas las básicas iniciales de cimentación y estructura, no podemos sino estar a la inicial afirmación en demanda de haber actuado como constructora Marcove, no la otra demandada Esquemes, promotora y vendedora con idéntico domicilio social entonces.

Es más, en su escrito de contestación, apartado preliminar, la constructora hoy apelante, admitió como cierto que Esquemes actuó solo como promotora en la ejecución de la obra del edificio, por edificios, de CALLE000, NUM000- NUM001 de Rubí, siendo la mercantil MARCOVE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSTRUCCIONES la entidad constructora de dicho edificio, mejor conjunto edificatorio o dos edificaciones referidas a continuación, realizado en dos fases temporales.

Por tanto, no pudiendo ir contra su propia admisión de hechos realizada en fase alegatoria que precluyó en su día, y en virtud de lo establecido en el art. 456 LEC, que limita el ámbito de cognición de este recurso, no puede aceptarse este motivo del recurso, sin que pueda, por ello mismo, admitirse las alegaciones relativas a la documentación aportada en el juicio por los testigos.

5. En cuanto a que sería de aplicación una u otra normativa del hormigón, la EHE 98 en lugar de la EH 91, recordemos que esta cuestión no fue para nada reprochada en el escrito de contestación de Marcove, ni de la otra demandada, por lo que lo referido por el perito Sr. Torcuato designado por la constructora al respecto en su dictamen posterior no puede considerarse en esta resolución, conforme a lo ya expuesto anteriormente, que no es más que una consecuencia de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución.

Además, debe tenerse en cuenta que el perito de la apelante admite que en algunas zonas pudo comprobar una incorrecta colocación de algunas armaduras, o lo que sería lo mismo, que no se habría respetado los recubrimientos mínimos de hormigón, añadiendo, con estilo enrevesado, según parece, que se hacía difícil de precisar en qué grado de incidencia en relación a la totalidad de las edificaciones, añadiendo la hipótesis de que, de seguir la norma en vigor se hubiese soportado mejor las agresiones del ambiente, y una protección más eficaz de las armaduras, ratificando que la falta de supervisión de la obra fue la causante de no tener el recubrimiento de hormigón necesario.

Concluye dicho perito manifestando que sería el incumplimiento en la aplicación de una norma técnica e instrucción del hormigón armado únicamente vinculada al diseño de los inmuebles unido a una falta de dilligencia en el control y supervisión de la correcta colocación de los elementos 'armaduras' que formaron los aleros y losas de los balcones la causa probable de la patología localizada, para el mismo, en zonas puntuales de los bordes de las losas de balcones y en aleros.

Y se extiende atribuyendo o exonerando responsabilidades, en lo que no pudo constituir objeto de pericia. Lo que no dice es quien eligiera a la dirección facultativa, y al respecto debemos insistir en que la contestación de Marcove ni siquiera alegó que esta, en concreto el director de obra proyectista de cimentación y estructura, fuere elegida por la promotora Esquemes.

6. En cambio, se insiste, la legal representante de esa promotora sí dijo claramente, al inicio de su intervención en juicio, que dicha dirección facultativa fue designada por Marcove.

7. En definitiva, tampoco podemos estimar este motivo relativo a la incorrecta aplicación de la normativa del hormigón, en alusión ambigua que en ningún caso puede perjudicar a la comunidad apelada que nada tuvo que ver ni con el diseño ni con la ejecución de dicho hormigonado estructural de las dos fincas que compusieron el conjunto edificatorio, no pudiendo aceptar el argumento paradójico de la apelante al concluir el motivo diciendo que no le correspondería responder por los defectos de una obra estructural que no ha construido, ni de aquello que inicialmente estaba mal proyectado.

SÉPTIMO. Vulneración del art. 218 LEC e incongruencia del fallo

1. En este motivo la apelante atribuye incongruencia al fallo de la sentencia, en cuanto no respeta el suplico rector procesal que pedía la condena de hacer de las demandadas a reparar los vicios y defectos constructivos y anomalías que existían en las marquesinas de planta baja, losas de terrazas de viviendas y alero de coronación de fachada posterior de la comunidad de propietarios actora, tal como se especificaba en los dictámenes periciales elaborados por el arquitecto superior don Pelayo, documentos 13 y 14 de los aportados a la demanda.

2. Al efecto, la entidad apelante contrasta dicha petición de la actora con el punto primero de condena solidaria de la sentencia apelada, que se refiere a cierta reparación en seis meses de dichos vicios que 'existen en las terrazas de las viviendas de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, núm. NUM000- NUM001, consistentes en humedades, patologías en juntas, embalsamientos de agua, defectos en embocaduras y desagües, fisuras en zona superior de zócalos, etc...'.

Pero la apelante no critica esa última mención al etcétera omnicomprensivo, ni la falta de relación con dichos informes periciales, ni la cierta incoherencia entre los fundamentos de la sentencia apelada relativos al plazo de garantía como distinto del plazo de prescripción posterior, ni la relativa a la distinción en el fundamento jurídico décimo de esa sentencia relativo al fallo, párrafo segundo de condena exclusiva de la promotora a la reparación del voladizo cuyas piezas se encontraban en riesgo de desprendimiento y algunas no estaban debidamente sujetas, cuyo apartado décimo, justificando esa responsabilidad exclusiva de la promotora Esquemes, en su párrafo antepenúltimo, termina con una cláusula abierta inconclusa de reparación de ese voladizo, en la parte superior del inmueble, 'así como.', nunca completado ni aclarado.

3. La apelante, en cambio, se refiere a algo distinto en este motivo, que relaciona con el auto de 13.6.2016 de no aclaración sino a la manera de complemento de dicho fallo, en que se limita a remitirse al fundamento jurídico octavo de la sentencia, resultándole evidente a la apelante que el punto primero del fallo que le incumbe transcribe el burofax del documento 10 de la actora, dirigido a Marcove, de manera que la incongruencia radicaría en que dicho burofax se referiría únicamente al edificio de la CALLE000 número NUM003- NUM001 para a renglón seguido referirse al acometimiento ya entonces por la comunidad de las obras de reparación de la finca nº NUM003 por importe de 14.039 euros, por lo que en dicha comunicación la comunidad no pedía la reparación de dichos defectos, sino el abono de dicho importe ya pagado por la comunidad.

4. Pero ese razonamiento falla por su base, en cuanto, como menciona la apelante, el fundamento de la revocación sería la infracción del art. 218 LEC, que no vincula ningún documento presentado en los autos con el fallo de la sentencia, sino con la pretensión distinta de la parte actora, formada por el conjunto de los hechos alegados por la misma englobados en su causa de pedir, como explica, por lo demás, la misma sentencia apelada, de manera que no se da la incongruencia denunciada por la entidad apelante, cuanto más si la condena de hacer establecida en dicha sentencia, ajustada a lo pedido en el suplico principal instado por la comunidad apelada, no condena sino a la reparación de los vicios y defectos constructivos o anomalías en las terrazas de la comunidad que existieran al tiempo de la condena, no, lógicamente, a los ya reparados, que entonces no existirían ni siquiera al formularse congruentemente la demanda que nos ocupa, el 30.4.2014, más de un año y nueve meses después de enviarse el burofax fechado en 9 de julio de 2012.

Y, de otro lado, además, ya hemos visto que el fallo de la sentencia apelada no se refiere para nada al dictamen del arquitecto Sr. Pelayo, aunque sí lo hace el auto de no aclaración dictado en 13 de junio de 2016, como veremos luego, habiendo ya pasado el plazo de subsanación o complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la comunidad apelada interpreta esa confusión semántica del etcétera, usado para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobrentiende o que no interesa expresar, y que se emplea generalmente en esa abreviatura etc., a tenor de la definición auténtica del diccionario de la RAE, como una inclusión de todos y cada uno de los defectos expuestos por el arquitecto superior don Pelayo.

5. En definitiva, en el ámbito limitado que define este recurso interpuesto por la constructora, desestimamos igualmente este motivo de incongruencia.

OCTAVO. Falta de precisión en el punto primero del fallo de la sentencia. Vulneración del principio de seguridad jurídica.

1. Igual suerte ha de correr este motivo que denuncia precisamente esa falta de precisión de dicho etcétera que, como bien dice la dirección apelante, por definición se trata de una expresión -y lo demás, en latín- que se usa para sustituir la parte final de una enumeración y evitar seguir detallándola, por ser muy larga y por sobreentenderse lo que sigue con facilidad.

2. Ya nos hemos referido anteriormente a esa cuestión, e insistimos en que todas las partes, incluida la apelante, dejaron pasar el plazo legal sin pedir el correspondiente complemento de la sentencia.

3. Solo la apelada Esquemes solicitó aclaración de dicha sentencia, advirtiendo de la problemática ejecución de la misma al observar una serie de puntos contradictorios entre el fallo y los fundamentos de la misma sentencia, en especial del fundamento jurídico octavo, pidiendo que se aportase luz sobre el alcance de dicha partícula 'etc.' que aparecía en el fallo.

Pero ya hemos visto que tal aclaración no se produjo, sin perjuicio de que el auto de 13.6.2016, a manera de complemento de dicha sentencia, sí vino en reconocer que el fallo de la sentencia debía integrarse con el dictamen del Sr. Pelayo, citado nominalmente en el fundamento jurídico segundo del auto, que se remite en ese lugar al fundamento jurídico octavo de la sentencia precedente, dictamen del Sr. Pelayo donde 'aparece reflejados los problemas de que adolecen los edificios NUM000- NUM001 y denunciados por la actora', en alusión, por tanto, a todos los defectos obrantes en ese dictamen, ampliado en diciembre de 2013 por el perito, documento 14 de la misma comunidad, excepto los que menciona dicho fundamento octavo, lesiones y deficiencias en espacios comunitarios exteriores (páginas números 92 y siguientes, lesiones en interiores de las páginas 99 y siguientes a tenor de la sentencia apelada.

Dicho fundamento octavo comienza por dar fuerza probatoria objetiva concluyente al dictamen del Sr. Pelayo de noviembre de 2013, documento 13 de la actora unido por cuerda floja, dando a entender, en congruencia con la pretensión de la actora única enjuiciada, que admitía sus conclusiones, y, por ende, la condena de hacer o rehacer pedida en el suplico rector procesal, aunque introdujera cierto grado de confusión al mencionar otras deficiencias y lesiones con el plazo decenal de garantía que había analizado en el fundamento séptimo precedente, que terminaba en un confuso párrafo, pues antes se había expresado que todos los vicios se manifestaron dentro de dicho plazo de garantía, sin distinción de ninguno, y ello no se discute por la apelante, sino la distinta prescripción posterior, como hemos visto anteriormente.

4. A continuación, la apelante indica certeramente otros puntos de la sentencia, más allá del fallo, de sus fundamentos, imprecisos, como el segundo párrafo de dicho fundamento octavo, en que falta una parte para que tenga sentido, cuando se refiere al perito Sr. Samuel, o en la referencia al montaje de las barandillas, o en el fundamento primero, con frase inacabada relativa a las comunicaciones fehacientes a las dos entidades demandadas.

5. Empero, ni esa mención imprecisa relativa al etcétera, ni menos las referidas en los meros fundamentos de la sentencia apelada, con ser ciertas, pueden corregirse por vía de recurso de apelación, una vez precluida la posibilidad de solicitar aclaración y complemento de dicha sentencia, con el resultado que obra en autos, de tal manera que se interpreta, con la parte apelada, que se refiere al dictamen pericial del Sr. Pelayo ampliado en diciembre de 2013, y ratificado en juicio, sin mayor distinción, como no podía ser de otro modo a la vista del suplico que rigió el proceso puesto por dicha comunidad de propietarios apelada en el proceso, conforme al principio de legalidad procesal que integra el de seguridad jurídica invocado por la constructora apelante.

6. En definitiva, desestimamos ambos motivos ligados por la apelante, en cuanto las imprecisiones denunciadas a destiempo por la misma no produjeron ninguna indefensión relevante a esa parte procesal, pudiendo integrarse las mismas conforme a lo actuado en los autos.

NOVENO. Omisión en cuanto a las bases de reparación objeto de condena

1. Este motivo se refiere a que la sentencia apelada omite por completo cualquier referencia a las bases de valoración de la reparación a efectuar por ambas condenadas, a pesar de las divergencias al respecto entre el dictamen del Sr. Pelayo y otros dictámenes periciales aportados en la causa, también sobre las soluciones constructivas al efecto.

2. Se hace difícil entender el motivo, en cuanto el fallo de la sentencia no condena a la petición subsidiaria del suplico de la comunidad, en caso de incumplimiento de la condena de reparación principal, y conforme al total de las pruebas practicadas en juicio.

Y no establece tal condena razonando esa omisión en su fundamento jurídico undécimo, tras citar los artículos 209 y 219 LEC, no fijando indemnización ninguna al respecto, por la iliquidez de esa pretensión.

3. Además, esa no fijación de base alguna imposible y contradictoria de una condena de hacer, no pecuniaria, es perfectamente coherente con la normativa legal procesal aplicable de oficio en caso de incumplimiento en el plazo dado de la condena del art. 1098 CC, establecida en el art. 709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. En cuanto a la forma en que las obras de reparación deben realizarse, tanto la sentencia como su a modo de complemento posterior han de entenderse en el sentido de que precisamente deja en libertad a la constructora en cuanto a la condena de resultado, reparación de los defectos observados, establecida en su fallo, que no refiere siquiera los dictámenes del Sr. Pelayo, como hacía la demanda, máxime cuando estos tampoco se referían claramente a las soluciones constructivas del rehacimiento impetrado, sino más bien a la retahíla de vicios, defectos constructivos y anomalías contenidos en dichos dictámenes, sin mencionar ningún lugar de la sentencia las soluciones constructivas puestas en el más exhaustivo y detallado dictamen ampliado del Sr. Pelayo, apartado 6.3 de su dictamen inicial, y en el 1.3 de su ampliación de diciembre, pues debemos recordar que ambos dictámenes fueron los únicos puestos en el suplico rector del proceso, y la contestación de Marcove en 14.10.14 se limitó a impugnar genéricamente las reparaciones de los defectos denunciados, no entrando en el debate procesal las observaciones posteriores al respecto del perito Sr. Torcuato, que presentó su dictamen en febrero de 2015, y, por cierto, que en las páginas 39 a 41 citadas por la apelante se limita a valorar las partidas, criticando el dictamen del Sr. Pelayo y comparándolo con el del Sr. Teodulfo respecto del método de valoración, pero ya hemos visto que esa crítica carece de sentido cuando el fallo congruente no ha entrado para nada en la condena subsidiaria instada de adverso, por lo que se desestima igualmente este motivo, en cuanto en ambos casos la condena es a la realización de las reparaciones necesarias para reparar dichos vicios y defectos constructivos y anomalías referidos en sentencia, sin más especificación técnica, en lo que sin duda habría influido la condición de constructora con más de cuarenta y cinco años de antigüedad argüidos por ella misma en su contestación a la demanda comunitaria.

DÉCIMO. Falta de mantenimiento imputable a la comunidad de propietarios actora.

1. La apelante reprocha a la sentencia que no haya valorado la falta de mantenimiento de la comunidad, a pesar de que protesta esta, al oponerse al recurso, diciendo que, para facilitar la labor del Tribunal, prescindió de las anomalías constructivas que podían ser objeto de discusión respecto si existía o no falta de mantenimiento o conservación, circunscribiendo los defectos constructivos existentes en las losas de hormigón, las terrazas, los aleros de la planta cubierta, así como las terrazas o marquesinas de las plantas bajas; a la vista de lo sucedido en audiencia previa, sucedió, simplemente, que ya en fase de admisión probatorio, el letrado de la comunidad se limitó a excluir del tema de la prueba el dictamen anexo al del Sr. Pelayo emitido por la Sra. Piedad, relativo al tema del colector.

De hecho, si cotejamos la petición inicial de la comunidad, que se refería explícitamente a los dictámenes periciales elaborados por el arquitecto superior don Pelayo, documentos 13 y 14, con el fallo de la sentencia apelada, donde no se menciona ninguno de dichos dictámenes, mediado por los fundamentos de idéntica sentencia, sobre todo el octavo enfatizado en el auto complementario de junio, observamos que en dicho fundamento, al folio 1121 de las actuaciones, después de enumerar exhaustivamente todos los problemas o lesiones constructivas denunciados por la actora y recogidos en el dictamen del Sr. Pelayo, concluye, respecto del resto de las lesiones que figuran en dicho dictamen, es decir, lesiones y deficiencias en espacios comunitarios exteriores (páginas 92ss del dictamen del Sr. Pelayo de noviembre de 2013) y lesiones en interiores (páginas 99ss de ese dictamen), considerando que no podían ser objeto de la reclamación, por el motivo que hace constar en dicho lugar de la sentencia, al que nos remitimos en el ámbito limitado del recurso e impugnación de la sentencia integrada por el auto de junio de 2016.

2. Como quiera que fuere, no se ve que el escrito de contestación de Marcove mencionase ningún defecto de mantenimiento, por lo que de nuevo el motivo sobrepasaría el ámbito limitado del recurso.

3. Además caemos en cuenta que los defectos o anomalías referidos en el fallo condenatorio, resumidas en el reiterado fundamento octavo, nunca pudieron traer causa de mero defecto de mantenimiento, sino en la causa que expresa dicha sentencia, y que nosotros ratificamos y reiteramos, a saber, para los elementos estructurales, falta de recubrimiento mínimo de hormigón, ejecución de elementos estructurales -losas de terraza y aleros de planta cubierta- con hormigón excesivamente poroso y poco compacto, comportando el proceso de carbonatación y lesiones consiguientes, con origen en un inapropiado control de calidad del hormigón usado, una inapropiada dirección de ejecución de la obra y una deficiente puesta en obra del hormigón, además de unas inapropiadas tareas de replanteo y revisión del armado, previas al proceso de hormigonado, unas inapropiadas tareas de control de calidad y de dirección de la ejecución de obra y una deficiente ejecución y puesta en obra de algunos materiales. Nada que ver con ningún defecto de mantenimiento comunitario.

4. A mayor abundamiento, a requerimiento judicial se aportaron una serie de comprobaciones documentales del mantenimiento o conservación ordinaria del conjunto edificatorio, no entendiéndose el motivo por el que la apelante se refiere a que se desprenda de esa relación -gastos, claro es, ordinarios de elementos comunes como piscina, jardinería y ascensores- esa falta de mantenimiento sin concreción a la que se refiere la mercantil apelante.

5. La apelante también reprocha que la sentencia no se haya detenido a valorar las distintas 'reparaciones' hechas tras la entrega de los edificios, refiriéndose al ya expresado informe pericial elaborado por la arquitecta Sra. Piedad del anexo 7º del dictamen inicial del Sr. Pelayo -folios 672ss, sobre el colector esencialmente- a cuya reclamación, o mejor prueba, renunció la parte actora en la vista de audiencia previa, con lo que la misma apelante priva de sentido a su propia alegación, pues no añade que ninguna de las reclamaciones contenidas en dicho informe anexo al documento 13 de demanda se mantuviese en el fallo apelado. De hecho, la sentencia apelada, integrada por el auto complementario de junio, es muy claro al no referir siquiera el dictamen meramente anexo de la Sra. Piedad, refiriéndose solo al del Sr. Pelayo, en su decisivo fundamento jurídico octavo, y el único perito designado por la actora fue solo el Sr. Pelayo, quien prestó el juramento prevenido en el art. 335 LEC tanto en su dictamen inicial de noviembre como en su ampliación de diciembre, de tal manera que, congruentemente, la actora no se refirió a más perito en su suplico rector procesal que al Sr. Pelayo, y luego, también coherentemente, ni siquiera pidió la intervención en juicio de dicha Sra. Piedad, quien no emitió ningún dictamen pericial que pudiera considerarse en este proceso, pues por tal no puede tenerse dicho anexo no firmado por nadie, ni prestado el juramento o promesa requerido legalmente.

6. Insiste de nuevo en la reparación supuestamente ya realizada de coste de 14.039 euros del documento 10 de la demanda, escalera NUM003. Como quiera que fuere, no contenida en el fallo apelado, que se limita a una condena de hacer, no pecuniaria, es clara la paradoja del argumento, por lo ya expuesto anteriormente.

7. También se refiere sin concreción a falta de mantenimiento y manipulaciones realizadas por la comunidad, y que procedería su valoración, y volvemos a insistir en que no tiene sentido el motivo en cuanto no tiene presente que la única condena establecida en sentencia, en congruencia con la pretensión principal única otorgada en dicho fallo, es la de hacer no reiterada, por lo que se colige fácilmente que la sentencia apelada actuó en plena congruencia no entrando a valorar siquiera la valoración al respecto de los peritos señores Torcuato y Teodulfo, abstrayendo que la obra se realizara hace más de catorce años.

8. En definitiva, este último motivo de la apelante debe correr la misma suerte que los anteriores, procediendo entonces la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad constructora del conjunto edificatorio.

UNDÉCIMO. Impugnación de la sentencia apelada. Inexistencia de la prescripción alegada por Marcove.

1. La comunidad apelada impugna la sentencia de primer grado por considerar lesivo para la misma el pronunciamiento de prescripción de la acción dirigida contra Marcove en cuanto, según parece, a la vista del fundamento jurídico décimo de dicha sentencia, ese argumento, un tanto confuso en relación a sus precedentes, impediría la condena solidaria de la constructora con la promotora del segundo párrafo del fallo condenatorio de la sentencia impugnada.

2. Al efecto, indica la comunidad impugnante que tanto el primer como el segundo párrafo del art. 1.591 CC contienen plazos de garantía, el primero decenal y el segundo quindenial; a continuación se refiere a una serie de factores sobre el certificado final de obras, más bien a las relaciones entre ambas sociedades demandadas, a los que ya nos hemos referido anteriormente: domicilio social idéntico, recepción de comunicaciones por personal afecto a la constructora Marcove, con especial referencia a Noelia, cuyas circunstancias personales no niega.

A la participación en el capital social de la promotora por la constructora dirigida por idéntico círculo familiar se refirió en juicio la legal representante de la primera.

3. La impugnada se opone a la impugnación aduciendo el formalismo de una personalidad jurídica diferenciada, pero, como ya hemos avanzado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, analizando la excepción de prescripción opuesta por Marcove, y examinando sistemáticamente la sentencia impugnada se observa una cierta contradicción entre la distinción correcta entre un primer plazo de garantía -decenal, en este caso, según se reitera- y el consiguiente plazo de prescripción contadero desde que se descubre el vicio ruinógeno de lo que se trate.

4. Insistiendo en que todos los vicios por los que fueron condenados ambas demandadas se descubrieron dentro del plazo de garantía decenal, como refiere pormenorizadamente el fundamento séptimo de la sentencia apelada, detallando todas las comunicaciones dirigidas a ambas demandadas, y poniendo en relación esa circunstancia, con las relaciones ciertas de vinculación de ambas sociedades demandadas, aun en un caso de solidaridad impropia, procede recordar lo dispuesto en la reiterada STS de 14.3.2003: ' Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.',por lo que la interrupción de la prescripción se ganó frente a ambas demandadas, teniendo razón entonces la impugnante en su alegato.

5. Es más, aunque contáramos solo desde la interposición del burofax de 5.10.2011 remitido a Marcove, entregado al día siguiente, entre el 6.10.2011 y la interposición de la demanda en 30 de abril de 2014 no pasaron los diez años de prescripción a los que parece referirse la sentencia sacados de la Primera Ley del Código Civil de Cataluña, sin necesidad de aludir a los quince de la jurisprudencia tradicional al respecto, del art. 1.964 del Código Civil, y ello tratándose de idénticos vicios estructurales, tanto los resumidos en el primer apartado del fallo impugnado como en el segundo de riesgos de desprendimiento del voladizo, sin que tenga sentido, en este caso, la distinción hecha en la STS de 16.1.2015 que cita la sentencia impugnada, máxime cuando dicho fundamento décimo de la sentencia impugnada concluye con otro etcétera abreviado para referirse contradictoriamente a los vicios del fundamento octavo de los que debían responder solidariamente ambas demandadas, promotora y constructora.

Paradójicamente, a renglón seguido, dicho fundamento décimo introduce un notorio grado de confusión al decir que solo Esquemes respondería, también, a los defectos constructivos de la parte superior del inmueble, con piezas con riesgo de desprendimiento y algunas no debidamente sujetas, pareciendo que esta disfunción se debería, un tanto crípticamente, a que se ejercitaron de forma acumulada la acción derivada del incumplimiento contractual y la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación.

6. Como quiera que fuere, procede mencionar, con la jurisprudencia tradicional en la materia, así SSTS de 13.6.84 y 11.2.85, que la responsabilidad no cuestionada de Esquemes lo es también edificatoria del art. 1.591 CC, como es evidente del contenido del precepto y dicha jurisprudencia, aunque no se cite nominalmente en el precepto, y, sobre todo, que no es cierto que la acción basada en dicho art. 1.591 hubiese prescrito frente a la constructora Marcove, por lo que procede estimar la impugnación condenando solidariamente a esta última también en cuanto a la reparación del voladizo del segundo apartado de la condena de primer grado.

7. Al respecto, como hemos visto, resulta irrelevante el argumento de la comunidad impugnante respecto de tener por fecha final del certificado final de obras la posterior de 14 de enero de 2002, acta notarial de conclusión de obras otorgada por Noelia, apoderada de la promotora Esquemes y administradora de la constructora Marcove, y también el argumento alusivo al plazo de prescripción de quince años, no diez, del segundo párrafo de dicho art. 1.591, en cuanto no se actuó contra Marcove en actio ex stipulatu, o sea, basado en contrato, que no tuvo la comunidad con dicha constructora, conforme al principio de relatividad contractual establecido en el art. 1.257 CC, sino en virtud de la acción legal por vicios ruinógenos basada en dicho art. 1.591.

Y lo mismo cabe decir de la referencia al art. 47 del R.D. 1093/1997, relativo a la inscripción registral de la obra nueva.

8. En conclusión, con la dirección impugnante, no cabiendo confundir el periodo de garantía decenal con el posterior de prescripción de las pretensiones dirigidas contra ambas demandadas, en cualquier caso, al instarse el juicio contra Marcove en fecha 30 de abril de 2014, habiéndose descubierto los vicios ruinógenos de la parte superior del inmueble o voladizo de esa segunda parte del fallo antes, dentro del periodo de garantía decenal establecido en el art. 1.591 CC, aplicable por razones de vigencia temporal al caso, en concreto en la referencia explícita del burofax de 5.6.2008, cuando el plazo de garantía finalizaba bien en 2011 bien en 2012, y ese burofax tuvo eficacia de interrupción de la prescripción también para Marcove, como hemos visto anteriormente, documento 7 de la actora, incluido un acuse de recibo a la atención de Noelia, por lo que procede extender la condena del segundo párrafo del fallo condenatorio de la sentencia impugnada a dicha constructora Marcove, solidariamente con la promotora, tal como pedía inicialmente la comunidad de la CALLE000.

DUODÉCIMO. Costas de alzada

1. En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia, la desestimación íntegra del recurso de apelación conlleva que se impongan a la entidad mercantil apelante devengadas por dicho recurso, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al criterio básico del vencimiento objetivo del art. 394 de idéntico texto legal.

2. En cambio, no se impondrán a ninguna de las litigantes las costas causadas por la impugnación de la sentencia, en virtud de lo establecido en idéntico artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados, y lo demás de pertinente aplicación al caso, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MARCOVE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSTRUCCIONES contra la sentencia de 4 de abril de 2016 y posterior auto de 13 de junio de 2016 dictados por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, y ESTIMANDO la impugnación de esa misma sentencia formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO EDIFICATORIO DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000- NUM001 DE RUBÍ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, salvo en su segundo apartado de condena exclusiva de Esquemes i Detalls, SL, que SE REVOCA, en el sentido de condenar solidariamente a dicha Esquemes i Detalls, SL, conjuntamente con Marcove Sociedad Anónima de Construcciones, a que en un plazo de seis meses procedan a la realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos y anomalías de la parte superior del inmueble de la comunidad de propietarios de la CALLE000, números NUM000- NUM001 de Rubí, en el que existe un voladizo cuyas piezas se encontraban en riesgo de desprendimiento y algunas no estaban debidamente sujetas.

Acordamos la imposición a parte apelante de las costas generadas por el recurso de apelación, y la pérdida del depósito para recurrir consignado por la misma sociedad apelante ya expresada, al que se dará el destino legal. Sin imposición especial a ninguna de las litigantes de las costas generadas por la impugnación de idéntica sentencia.

Esta sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma, para su debido cumplimiento.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados magistrados integrantes de este Tribunal.