Sentencia CIVIL Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 176/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00479/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003016
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000465 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Candelaria
Procurador: SILVIA COLOM RUIZ
Abogado: JORGE ANTONIO COSTA PANTOJA
S E N T E N C I A nº 479
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 465/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 176/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PÉREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
apelada, Dª. Candelaria , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. SILVIA COLOM RUIZ,
asistida por el Abogado D. JORGE ANTONIO COSTA PANTOJA.
Es PONENTE la Ilma. Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 17 de septiembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Candelaria , con Procuradora Sra. Colom Ruiz, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario y de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de mayo de 2003, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en concepto de gastos (Notaría, Registro y Gestoría) en las cantidades acreditadas en el presente procedimiento y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción y, en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad de 2.855,23 € y sus intereses legales, desde la fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda. Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusiva y falta de transparencia de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, y de la cláusula suelo contenida en la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 15 de mayo de 2003, condenando a la demandada a la eliminación de dichas cláusulas y a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas, en la cantidad de 2.855,23 €, que se liquida en el informe pericial de D. Norberto que se aporta junto con el escrito de demanda, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Así como la de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, solicitando condena a la restitución de las cantidades pagadas en concepto de gastos de Notaría Registro y Gestoría e ITPyAJD, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las costas procesales.

Por su parte, la demandada se opone a la demandada, impugnando la cuantía del procedimiento y alegando la plena validez de la cláusula controvertida, negociada individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.

La sentencia estimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte demandada mostró su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia recurrida, esto es, en lo referente a la cantidad a devolver de 2.855,23 €, relativa a la aplicación de la cláusula suelo (sin incluir los intereses legales), así como el abono íntegro de los gastos de Gestoría.

Como primer motivo falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, infracción del artículo 218 LEC :'En la demanda interpuesta la contraparte presentó una serie de cálculos con los que la demandada no estaba conforme, presentando el debido cuadro que BBVA ha emitido y que contiene de forma exhaustiva las cantidades que resultaría a devolver. ' En la sentencia de forma absolutamente arbitraria, ya que no explica el criterio seguido, acepta como válidos los cálculos realizados por la demandante sin tener en cuenta los realizados y opuestos por esta parte Considera que la Juzgadora a quo, ha redactado para el presente procedimiento una sentencia genérica y sin entrar a valorar la validez de los cálculos realizados por una u otra parte, yerra precisamente en la apreciación y valoración del conjunto de la prueba obrante en actuaciones, dicho sea siempre, insistimos, con los máximos respetos y en términos de estricta defensa procesal, ya que, la parte apelante presentó desde un primer momento un cuadro con los cálculos correctos, los cuales ascienden a 2.811,86€. Entendemos como dice el Juzgador de Instancia que deben restituirse las cantidades abonadas en exceso.

Pues bien restablecer la situación como si la cláusula suelo no hubiese existido implica tener en cuenta la diferencia de capital amortizado con suelo y sin suelo, a este respecto aporta el cuadro que contempla este extremo, por lo que la cantidad a devolver no sería lo establecido en la Sentencia (2.855,23 € y sus intereses legales), sino 1.956,85€ de principal y 855,01€ de intereses, el banco ha confeccionado dichos cálculos y los ha adjuntado a la contestación a la demanda, aportándolos nuevamente como DOCUMENTO Nº 1 al presente recurso'.

En segundo lugar, improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización en este caso solicita la revocación porque ' es un hecho probado que fue la actora quien se dirigió a mi representada, le solicitó la financiación que necesitaba para la adquisición del inmueble que interesaba, y optó por solicitar un préstamo hipotecario asumiendo la obligación de aportar una garantía hipotecaria sobre la finca. Dicha constitución de garantía es la que hace posible la concesión de la financiación que solicitó el prestatario en las condiciones de aquélla y, en consecuencia, permitió a aquélla el acceso a la rehabilitación de la vivienda en la que estaba interesada.

Por tanto, la constitución de la hipoteca que respalda y garantiza el crédito es una obligación asumida por el prestatario y a ella debe dar cumplimiento asumiendo los gastos que ello conlleva. En definitiva, no es contrario a la buena fe que el obligado a cumplir una obligación asuma los gastos que precisamente conlleva el cumplimiento de la obligación.

En cuanto al segundo de los requisitos, es decir, que no provoque un desequilibrio de prestaciones en el contrato para el consumidor, se trata en este apartado de verificar si la cláusula de gastos convenida en el contrato ha podido provocar un desequilibro de prestaciones en el contrato.

Para realizar este análisis es preciso examinar la cláusula en cuestión con el resto de estipulaciones del contrato. No se puede analizar de forma aislada y separada. Además, tampoco se puede limitar a la 'literalidad de la misma' sino al sentido y coherencia que la cláusula puede tener con el resto de contenido del contrato '.

En tercer lugar, plantea la improcedente declaración de nulidad y repercusión a la entidad bancaria de los gastos de gestoría. Error en la valoración de las pruebas.

Subsidiariamente y, en todo caso, quedó acreditado que la actuación de este profesional benefició a ambas partes por igual, por lo que resulta lógico que dicho gasto deba ser asumido al 50% por ambas partes.' La demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Centrados los términos objeto del debate respecto a la cláusula de limitación de interés variable el recurso sólo discute la cuantificación de las cantidades debidas. La sentencia - además de la transcripción de jurisprudencia desde el año 2013 hasta nuestros días - en cuanto a la cuantificación resuelve: ' En el caso de autos, la cantidad a restituir por la indebida aplicación de la cláusula suelo debe fijarse en 2.855,23 € en los términos establecidos en el informe pericial de D. Norberto , aportado junto con el escrito de demanda, pericial no contradicha por peritación en contario de la parte demandada .' Revisada la grabación de la audiencia previa, la parte actora instó aclaración sobre la cuantía al hilo de las diferencias evidenciadas en la contestación. El BBVA discutió la cuestión, pero con el argumento de la indeterminación de la cuantía: la impugnó porque entendía que si había base para fijarla tanto para clausula suelo como por la reclamación de gastos.

La sentencia resuelve sobre la impugnación de la cuantía indeterminada y ese pronunciamiento es firme.

En cuanto a la prueba sobre la cuantificación de lo debido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo de nuevo debemos acudir al acto de la audiencia previa. Después de fijarlo como hecho controvertido la actora planteó la declaración del perito como prueba en el acto de juicio.

Dicha prueba fue inadmitida y el demandando aquí apelante se opuso al recurso de reposición contra esta decisión de la Juez a quo que motivó la inadmisión por la ausencia de otro dictamen que contradijera los cálculos presentados.

La apelante podría discrepar del resultado de la valoración probatoria efectuado en la instancia, pero su proposición de prueba fue sólo documental; su oposición al recurso de quien solicitó la presencia del perito en el acto de juicio atenúa la alegación de incongruencia: Ya desde la fase de admisión de prueba quedó fijado que no había otra pericial que contradijera la del dictamen razonamiento reiterado en la sentencia, pero el hecho es objeto de discusión.

Pese a que no hubo valoración de prueba pericial, revisada la documental apreciamos que la diferencia procede de la inclusión de intereses de demora sobre la cantidad pagada de más.

Asiste razón al recurrente porque la apelante allí demandada lo calcula por diferencia de cuota y el capital amortizado no devenga interés porque no hay exceso en la amortización. Si la diferencia de lo pagado de más se calcula sobre el importe del exceso de interés este importe si se devenga intereses.

Procede estimar el recurso en este punto.

Tercero. - En cuanto a la discutida nulidad de la cláusula quinta, baste recordar que este Tribunal al analizar supuestos similares, llama la atención sobre la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Razonamiento que es obligado completarlo con los que se contienen en las recientes SSTS de Pleno 23 de enero de 2019 , y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como la de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: ' 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato.

Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren (si bien en este caso resulta aplicable sólo lo resuelto en cuanto a la gestoría) 'SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora el 50% de lo efectivamente pagado por los servicios de gestoría; en la contestación a la demanda se concreta en 139,2 euros.

El recurso debe ser estimado en este punto.



CUARTO. - Al estimarse parcialmente la demanda no procede condena en costas en aplicación del art 394.1 LEC . Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en representación de 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA', contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 465/2018, de que dimana el presente rollo de Sala, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en cuanto a la cuantía debida por la aplicación de la cláusula limitativa del interés variable que fijamos en 1.956,85 euros.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos en el sentido de fijar que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: Por gastos de gestoría: 139,2 euros, con más sus intereses desde su concreto pago.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida a excepción de la condena en costas en la instancia.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.