Sentencia CIVIL Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 95/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1786/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 95/2018.
SENTENCIA Nº 479/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1786/2015, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia
de don Felix y doña Sonsoles , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
Montserrat Navarro Villanueva y defendidos por la Letrada doña Ana María Vázquez Meiriño, contra 'Banco
Popular Español S.A.', entidad mercantil representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don
José Domingo Corpas y defendida por el Letrado don Agustín Souviron de la Macorra; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga se siguió juicio ordinario número 1786/2015, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha once de mayo de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Montserrat Navarro Villanueva, en nombre y representación de D. Felix y Dña. Sonsoles , contra la entidad mercantil Banco Popular Español S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de veintiún mil novecientos treinta y tres euros con setenta y cinco céntimos (21.933,75 euros), más los intereses legales de la referida suma, desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para el día de hoy, diecinueve de septiembre, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Determina la sentencia número 129/2017, de once de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga en curso de procedimiento ordinario número 95/2018 en su fundamento de derecho cuarto que 'por lo que respecta los intereses, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y Ley 57/1968, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago; interés que en virtud de lo previsto en el artículo 576 LEC se verá incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de la entrega de las cantidad de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable, en el presente supuesto 26 de septiembre de 2002', decisión contra la que en disconformidad se alza recurriendo en apelación la representación procesal de la parte demandada, manteniendo que la parte actora renunció a mantener su petición principal de que se condenara al banco a pagar cincuenta mil ciento sesenta y seis euros con sesenta y seis céntimos (50.166,66 €) ejercitada por entender que era avalista de las cantidades entregadas a cuenta en virtud de las pólizas generales firmadas con Aifos, solicitando la condena por la responsabilidad 'cono depositario de anticipos de compradores', siendo evidente que la causa por la que se condena no resulta, como dice la sentencia, 'en atención a la función del aval y cantidades que garantiza', sino por la responsabilidad 'ex lege' resultante de considerar acreditado el ingreso en cuentas de Aifos de veintiún mil novecientos treinta y tres euros con setenta y cinco céntimos (21.933,75 €), con lo cual los intereses no pueden computarse desde cada entrega a cuenta, pues Banco Popular Español S.A., como sucesor de Banco de Andalucía S.A., no tenía contraída ninguna obligación contractual que se le atribuye 'ex lege' se declara a su cargo por la sentencia y exclusivamente desde el dictado de la misma, sin que en la Ley 57/1968, ni en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación se establezca el día inicial del devengo de los intereses, pues (i) la condición primera del artículo 1º de dicha Ley dispone la obligación de 'garantizar la devolución de los cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual', pero no dice desde cuándo se han de entender devengados los intereses, (ii) el apartado a) del artículo 2º de la Ley establece que conste expresamente en los contratos 'que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual', pero tampoco dice desde cuándo se produce el devengo, (iii) el artículo 3º de la misma Ley establece los derechos del comprador llegado el supuesto cubierto por la Disposición legal, diciendo que 'el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de as cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual', sin que tampoco aquí se diga desde cuándo se produce el día de inicio, y (iv) por último, el apartado c) de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 disponía que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', de modo que establecía la fecha final del devengo, pero no el comienzo del mismo, lo que queda corregido en el nuevo texto legal aprobado por la Disposición Final 3.2 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, al regular los requisitos de la garantía en el apartado dos.1, en donde dice (letra b) que 'la suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa ... incrementado en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo, hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor', en donde con claridad se establece el inicio y la finalización del devengo de los intereses, corrección que viene a demostrar que en los textos legales anteriores no existía una precisión respecto a la fecha de inicio del devengo, por lo que al no existir una relación contractual entre las partes en el procedimiento, no fijándose por ley la obligación del pago de intereses desde época determinada, y respecto al banco, no existiendo designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, la obligación de pagar intereses sólo puede nacer para Banco Popular Español S.A. desde la presentación de la demanda, , disponiendo el artículo 1100 del Código Civil supuestos de comienzo de la morosidad sin necesidad de intimación o requerimiento del acreedor, como excepción al principio general que lo constituye 'desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación', sin que se precise esa intimación (a) cuando la obligación o la ley lo declaren expresamente y (b) cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación, resultando en el caso que Banco Popular Español S.A. no tenía obligación a su cargo hasta que se dicta la sentencia que se recurre, y la primera noticia que tiene de los señores Felix Sonsoles o del contrato que celebraron con Aifos la tiene cuando se le emplaza en el procedimiento, pues ni siquiera el burofax que se le envió (documento número 7 de la demanda) cumple los requisitos mínimos para considerarlo intimación al pago hecha por el acreedor, teniendo declarado el Tribunal Supremo que 'la situación de morosidad del deudor es aquélla por la que éste infringe la obligación ...

al retrasar el cumplimiento de la prestación debida' (S. de 24 de septiembre de 2002 ), o que, 'la mora es el retraso o incumplimiento culpable' ( S. de 1 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2007), aun que no se trate de un supuesto de incumplimiento 'sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación' ( S. de 28 de septiembre de 2000), siempre que 'la obligación sea exigible por estar vencida y determinada o líquida' ( S. de 8 de junio de 1966), alegaciones las expuestas en base a las cuales procede a solicitar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar el particular correspondiente a la condena de intereses, disponiendo que el devengo de los intereses legales de la cantidad a que se condenó a Banco Popular Español S.A. se produce desde la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos indicados y por el que se pretende una revocación parcial de la sentencia definitiva dictada en primera instancia conforme a la tesis defendida por la demandada condenada, la respuesta del tribunal colegiado de alzada debe ser adversa a los intereses de la recurrente-demandada, tratándose el debate de una la cuestión abordada en numerosas ocasiones en esta segunda instancia con resolución dispar a la pretendida por aquélla en relación con el 'dies a quo' en la computación del devengo de los intereses a satisfacerse conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, todo ello conforme a la jurisprudencia que viene marcada por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 y 4 de julio de 2017, a cuyo tenor los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta, siendo cierto señalar en el estudio de esta cuestión que por sentencia número 218/2014, de 7 de mayo, la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunciaba expresando literalmente que '[...] estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de ..., acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario', añadiendo a renglón seguido que 'más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 1100 y 1108 C.Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la Ley 577/1968 SIC, al dejar sin efecto el interés del 6%' (fundamento de derecho cuarto), pero sin que este criterio haya sido reiterado con posterioridad sino que, más al contrario, se observan pronunciamientos en los que el Alto Tribunal avala la tesis de que el día inicial en la computación del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción, lo es, 'dies a quo', al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuanta bancaria de la promotora vendedora, y así caben destacar dos pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal posteriores al señalado, (i) por un parte, el contenido en la sentencia número 174/2016, de 17 de marzo, en donde dispone que '[...] procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de .... suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1068 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1º c) de la Ley de -Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (fundamento de derecho cuarto), y (ii) y, de otro, en sentencia número 420/2017, de 4 de julio, recoge que '[...] por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condena al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa', añadiendo que 'aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de .... con los intereses legales desde el .... fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria', que 'esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada ' y 'puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de ... con los intereses legales desde el ...'; importe el procedente del devengo de la computación desde el efectivo pago de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio pactado que responde al fruto del dinero entregado en un determinado momento, sin que tengan dichos intereses carácter indemnizatorio ( T.S. 1ª S. número 540/2013, de 13 de septiembre), todo lo cual debe llevarnos al dictado de sentencia por la que confirmando íntegramente la emitida en la anterior instancia, desestime el motivo de apelación contra ella planteado.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Banco Popular Español S.A.' representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Domingo Corpas, contra la sentencia de once de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga en autos de juicio ordinario número 1786/2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.