Sentencia CIVIL Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 158/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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FAX: 977920111

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N.I.G.: 4316342120170039790

Recurso de apelación 158/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 124/2017

Parte recurrente/Solicitante: Ariadna

Procurador/a: Inmaculada Vidiella Mars

Abogado/a: JOSÉANTONIO JIMÉNEZ GONZÁLEZ

Parte recurrida: Sixto

Procurador/a: Montserrat Vellve Foix

Abogado/a: Sergi Sancho Serrat

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 479/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, a 18 de Octubre de 2019.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 158/2019 frente a la Sentencia de fecha 25 de Julio de 2017, recaída en el Procedimiento de Divorcio nº 124/2017 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, a instancia de DON Sixto frente a DOÑA Ariadna, habiendo recurrido en apelación la parte demandada y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La resolución antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se declara la disolución por divorcio del vínculo matrimonial existente entre don Sixto y doña Ariadna.

Acuerdo las siguientes medidas:

- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre los dos menores comunes, Pedro Jesús y Carlos Francisco, correspondiendo a la Sra. Ariadna la guarda y custodia.

- El Sr. Sixto disfrutará de un régimen de visitas que comprenderá: fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar del viernes hasta las 20 horas del domingo; y una visita intersemanal con pernocta, desde la salida del centro escolar del martes hasta la entrada el mismo del miércoles.

Los periodos vacacionales de los menores se distribuirán por mitad con arreglo a las siguientes previsiones:

+ En Navidad se distinguen dos periodos: desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y desde ese momento hasta la entrada al centro escolar del día de reanudación de las clases.

+ El padre elegirá las mitades de que desee disfrutar en los años pares, y la madre en los impares.

Todas las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio materno, siempre que no hubieran de llevarse a cabo en el centro escolar.

-Se atribuyen a la Sra. Ariadna y a los dos menores comunes el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad de estos.

-Se establece una pensión de alimentos de 550 euros mensuales por cada menor. Por consiguiente, el Sr. Sixto habrá de ingresar, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 1100 euros en el número de cuenta que a tal efecto designe la Sra. Ariadna, actualizándose anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se distribuirán del siguiente modo: 80% a cargo del padre, y 20& a cargo de la madre; excluyéndose expresamente de los mismos todos los relativos a libros, uniformes, comedor escolar, sensor de diabetes, mutua médica y actividades de inglés, fútbol y pádel, mutua médica.

-Se fija una prestación compensatoria de 500 euros mensuales durante dos años en favor de la Sra. Ariadna y a cargo del Sr. Sixto.

-No ha lugar a la definición de indemnización por razón del trabajo.

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación e impugnación, las pretensiones que deducen y los argumentos en que las fundamentan.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2019.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora se solicitó la declaración de divorcio de los cónyuges y el acuerdo de los efectos y medidas que pormenoriza en su escrito de demanda.

2. La demandada se opuso a algunas cuestiones propuestas, solicitando se acuerden los efectos y medidas que pormenoriza en su escrito de contestación.

3. La sentencia acuerda el divorcio de los cónyuges, otorga a la madre la guarda y custodia de los hijos, estableciendo un régimen de visitas; atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y los hijos hasta la mayoría de edad de éstos, establece una pensión de alimentos de 550 euros por cada menor y acuerda que los gastos extraordinarios se abonarán en un 80% por el padre y un 20% a cargo de la madre; se fija una prestación compensatoria de 500 euros mensuales durante dos años a favor de la esposa y no otorga indemnización por razón del trabajo.

4.- Recurre en apelación la demandada la decisión relativa a la pensión alimenticia para los hijos y a la indemnización por razón de trabajo.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. De la pensión de alimentos para los hijos

El art. 237-1 CCCat indica que se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma. El STSJC en sentencia de 25 de junio de 2009 y 22/2014, de 7 de abril declara que ' dins de les necessitats de les menors s'han de valorar les partides relatives a l'ús de l'habitatge on viuen les menors, de manera que les despeses de subministres de llum, gas, electricitat i telèfon, així com aquelles altres que tenen a veure amb la satisfacció de la necessitat d'habitatge i que poden consistir en un préstec hipotecari o en l'abonament dels tributs i taxes que graven el mateix'.

El art. 237-9 CCCat dice que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La STSJC 76/2016, de 3 de Octubre indica que no hay razón jurídica para hacer recaer todos los alimentos en uno de los progenitores si el otro percibe o puede recibir rentas de su propio patrimonio aunque no tenga ingresos regulares por el trabajo.

2. Reglas de la prestación de alimentos a menores deedad en situaciones de crisis familiar.

Estas reglas han sido recogidas en diversas resoluciones (SSTSJCat 24/2009, 68/2013, 8/2014, 69/2014). La STSJCA 14/2016, de 7 de Marzo dice que los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus respectivos progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales art. 236-17.1 CCCat), que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( art. 233-8.1 y 233-10.3 CCCat); la prestación de alimentos de los hijos menores -que, bajo ciertas condiciones, se prolongan aun después de la mayoría de edad- incluye, en todo caso, el deber personal de cuidarlos, de convivir con ellos -en los términos que, por razón del interés del menor, se decidan judicialmente en cada caso ( art. 233-3.1 , 233-4.1 y 233-9.1 CCCat - y de educarlos facilitándoles una formación integral y, además, de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido, asistencia médica y educación ( arts. 236-17.1 y 237-1 CCCat); la cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuáles sean las necesidades de los hijos y cuántos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados ( art. 237-9.1 CCCat); la distribución de dicha obligación entre los dos progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos económicos de cualquier tipo (rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales ( art. 237-7.1 CCCat); en principio, tanto la cuantía de la prestación alimenticia como la de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( art. 237-10.1 CCCat); de todas formas, para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art. 233-10.3 CCCat); por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos, puede cubrirse parcialmente en especie, mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( art. 233-20.1 CCCat), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos ( art. 233-21.1.b CCCat); por ello, si la vivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo, debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( art. 233-20.7 CCCat); y la posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( art. 233-21.1.a CCCat) no supone ninguna excepción a las anteriores reglas, por lo que debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o, en su caso, modificación de la proporción entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( art. 237-7.1 CCCat).

3. Del objeto del recurso

Se centra en la cuantía fijada al demandado como contribución de alimentos, que se han establecido en 550 euros por cada menor (1.100 euros en total). Entiende la recurrente que la sentencia no respeta la regla de proporcionalidad, pues no tiene en cuenta todos los ingresos que percibe el padre sin perjuicio de que el cuidado y atención de los hijos debe considerarse como contribución. Entiende la recurrente que está acreditado que el padre tiene unos ingresos mensuales netos de más de 7.000 euros. Asimismo, afirma que existen gastos acreditados de los hijos que no han sido tenidos en cuenta y que ascienden a 1.036 euros mensuales por hijo. Por otra parte, entiende que la sentencia no ha tenido en cuenta que la familia había mantenido un nivel de vida elevado-alto, que debe tomarse en consideración para fijar la pensión de alimentos. Solicita se revoque la sentencia y se condene al Sr. Sixto al pago de la cantidad de 2.000 euros mensuales.

4. De la prueba practicada.

El apelado afirma que sus ingresos reales no alcanzaban los 6.000 euros mensuales en el año 2016. La sentencia parte de la afirmación de que el Sr. Sixto tiene un salario neto mensual de 2.700 euros y obtiene ingresos mensuales de unos 2.800 euros brutos derivados del arrendamiento de diversas propiedades. No toma en cuenta ningún dato económico de la sociedad AGROVENSOL, S.L., que declara un beneficio neto de 20.734,16 euros. La parte apelada en su escrito de recurso indica que los rendimientos de la sociedad pertenecen a la misma. Este argumento no puede admitirse, dado que queda al absoluto arbitrio del Sr. Sixto acordar tanto la fijación de su propio salario, como la distribución de dividendos, por lo que al depender de él la decisión de fijar el importe que va a pasar a su patrimonio personal, no puede tenerse en cuenta de forma exclusiva lo declarado en el IRPF en esta clase de procedimientos. La sentencia indica que los gastos ordinarios mensuales de cada menor podrían valorarse en unos 750-800 euros mensuales. El Sr. Sixto acepta que de la documentación existente en las actuaciones el Juez ha podido entender que la pensión de alimentos debía estipularse en 750-800 euros. La Sentencia, no obstante, para fijar el importe de los alimentos, toma en consideración la contribución que el Sr. Sixto realiza al sostenimiento de las necesidades de sus hijos a través de la atribución del uso de la vivienda y de ello deriva que en metálico el Sr. Sixto deberá satisfacer 550 euros mensuales por menor. Esto implica que valora en 400-500 euros mensuales en total el uso de la vivienda de los niños. El uso de la vivienda es también valorado por el juzgador cuando examina el importe a fijar en concepto de pensión compensatoria, rebajando la pretensión de 800 euros mensuales a 500 euros. Se considera que la atribución del uso es valorada de forma excesiva, máxime considerando que al Sr. Sixto no le ha supuesto gasto el procurarse un nuevo domicilio, al disponer ya del mismo. Por ello, partiendo de los datos indicados, no impugnados por las partes, se estima más procedente fijar el importe de la pensión de alimentos de los menores en 800 euros para cada uno de ellos a cargo del padre. La sentencia debe revocarse en este punto.

5.- De la indemnización por razón de trabajo

La recurrente impugna asimismo la sentencia en cuanto desestima su pretensión de otorgar una compensación por trabajo. Entiende que no se está valorando que sacrificó su desarrollo profesional para atender a la familia y en especial a los hijos comunes, lo que ha permitido al padre dedicarse en exclusiva a sus negocios y engrosar su patrimonio en su exclusivo beneficio. Cifra el incremento patrimonial obtenido por su ex cónyuge en 363.268,72 euros y el obtenido por ella en 441,50 euros y solicita se revoque la sentencia condenando al Sr. Sixto al pago de 63.406,25 euros.

El Artículo 232-5 CCAT trata de la Compensación económica por razón de trabajo y establece lo siguiente:

1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería.

Por lo tanto, son dos los requisitos que deben darse: a) el trabajo para la casa, siempre que haya sido sustancialmente más significativo que el del otro consorte o bien el trabajo para el otro sin retribución o con retribución insuficiente y b) que se haya obtenido un incremento patrimonial superior por parte del otro consorte.

Con relación al primer requisito, el trabajo para la casa se extiende al cuidado de los hijos. El TSJCat no estima que el hecho de tener asistencia doméstica en la casa erradique la compensación económica, sin perjuicio de que pueda incidir en la cuantificación de la compensación que proceda. Lo que sí es relevante es la exigencia de que el trabajo de un cónyuge sea sustancialmente mayor que el del otro.

La Sentencia recurrida afirma que no se ha acreditado que la Sra. Ariadna trabajara sustancialmente más que el Sr. Sixto en las labores domésticas o en la crianza de los hijos comunes y entiende que ha admitido la alegación de la contraria de que la familia contaba con una empleada del hogar, por lo que considera que 'escaso margen ha de estimarse que le restaba a la Sra. Ariadna para que su contribución fuera de naturaleza sustancial'. Considera, además que ha estado empleada laboralmente durante la inmensa mayoría de los años de matrimonio y que no se ha probado que 'los incrementos patrimoniales experimentados por el Sr. Sixto se habrían desvanecido o reducido significativamente en caso de no haber conocido a la Sra. Ariadna'. En consecuencia, desestima la pretensión por entender que no se han acreditado los presupuestos exigidos por el art. 232-5.1 CCCat.

Ya se ha indicado anteriormente que el hecho de haber tenido servicio doméstico no erradica la compensación económica, aunque puede incidir en la cuantificación de la compensación que proceda. Lo único relevante es acreditar que el trabajo de un cónyuge fue sustancialmente mayor que el del otro. Acreditado esto último, tampoco es relevante el hecho de que la Sra. Ariadna trabajara durante algunos años. Por último, no le corresponde a la Sra. Ariadna acreditar un futurible como que los incrementos patrimoniales de su ex cónyuge se hubieran reducido significativamente en caso de no haberla conocido. Le basta con acreditar su mayor implicación y de ahí se deduce su contribución en el incremento del patrimonio, dado que liberó parcial o totalmente a su ex cónyuge de las cargas inherentes al mantenimiento familiar, con la consecuencia de que se presume que éste pudo dedicarse sin trabas al desarrollo profesional, lo que le redundó en un beneficio patrimonial exclusivo.

6.- Reglas de cálculo.

El art. 232-6 CCCAT dice que:

1. los incrementos de los patrimonios de los cónyuges se calculan de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por los bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, una vez deducidas las cargas que los afecten y las obligaciones.

b) Debe añadirse al patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes de que haya dispuesto a título gratuito, calculado en el momento de su transmisión, excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor del detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge.

c) Debe descontarse del patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento en que se extingue, una vez deducidas las cargas que los afecten, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales, excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia.

2. Las atribuciones patrimoniales que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen

De la prueba practicada, en esencia el informe pericial de la Sra. Joaquina, se puede afirmar que el incremento patrimonial del Sr. Sixto durante su matrimonio ha sido de 348.906,91 euros, mientras que el incremento patrimonial de la Sra. Ariadna ascendió a 441,50 euros.

El Sr. Sixto entiende que deben computarse como ya percibidos 1.000 euros mensuales correspondiente a la nómina de la Sra. Ariadna desde 2015 como trabajadora de la empresa del Sr. Sixto. Dichos importes, no obstante, según la Sra. Ariadna nunca han engrosado su patrimonio, sino que se ingresaban en la cuenta de la familia. Esto implica que no eran ingresos que le pertenecieran, pues con ellos se atendía al pago de los gastos ordinarios del hogar. No pueden considerarse pagos a cuenta.

En atención a todas las circunstancias expuestas, este tribunal considera ajustada una valoración de 30.000 euros para la compensación.

TERCERO. De las costas

Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ariadna frente a la Sentencia dictada en fecha 25 de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000.

2. Revocar la sentencia, con relación a la pensión de alimentos y a la indemnización por razón de trabajo, y en su lugar acordamos:

a) Fijar en 800 euros mensuales para cada menor el importe de la pensión de alimentos.

b) Declarar que procede una indemnización por razón de trabajo a favor de DOÑA Ariadna y condenar a DON Sixto al pago de la cantidad de 30.000 euros

3. Confirmar la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

4. No hacer declaración sobre las costas de esta instancia.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.