Sentencia CIVIL Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 432/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000432/2019
NIG: 3802342120180002220
Resolución:Sentencia 000479/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000157/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Manuel ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante: Herminia ; Abogado: Gloria Maria Vietor Hernandez; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 157/2018, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Manuel , representado por la Procuradora Dª

Dolores Moutón Beautell , y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo , contra Dª Herminia , representada
por la Procuradora Dª Begoña Pintado González , y asistida por la Letrada Dª Gloria Vietor Hernández, siendo
parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente
la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Isabel Cid Muñoz del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 21 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'QUE, ESTIMANDO LA DEMANDA, presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DOLORES MOUTON BEAUTELL, en nombre y representación de DON Manuel , contra DOÑA Herminia , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA, y en su virtud, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Queda disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación en el procedimiento que corresponda. Acordando las siguientes medidas definitivas que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la disolución del matrimonio: 1ª) Los hijos menores de edad, Purificacion y Tomás , quedan en la compañía y bajo la guarda y custodia del padre, Don Manuel , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, conviene recordar a los mismos, que es inherente a este ejercicio el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones7 relevantes que afecten a los hijos menores comunes, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad).

Igualmente, el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten al hijo, especialmente en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro escolar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gastos como si está cubierto por el sistema público sanitario o por algún seguro privado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente, y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Doña Herminia : los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio, donde deberá recogerlos, hasta las 19:00 horas que los reintegrará al domicilio paterno.

Fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 19:00 horas del domingo. Las recogidas, cuando no se hagan en el colegio, y las entregas de los menores se realizarán en el domicilio paterno.

La mitad de las vacaciones de verano, considerando estas los meses de julio y agosto, que se llevará a cabo por quincenas alternativas, estableciéndose dos periodos, primer periodo, desde el 1 de julio a las 10:00 horas, hasta el día 15 del mismo mes a las 19:00 horas, y desde el 1 de agosto a las 10:00 horas, hasta el día 15 del mismo mes a las 19:00 horas; segundo periodo, desde15 de julio a las 19:00 horas, hasta el 31 de julio a las 19:00 horas, y desde el 15 de agosto a las 19:00 horas, hasta el 31 de agosto a las 19:00 horas. Poniéndose de acuerdo los progenitores para el disfrute de dichos periodos y, para el supuesto de discrepancias entre los mismos, el primer periodo corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

La mitad de las vacaciones Navidad, se distribuye en dos periodos, primer periodo: desde la salida del colegio del día del comienzo de las vacaciones escolares, hasta el día 30 de diciembre a las 19:00; segundo periodo: desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el 7 de enero a las 19:00, eligiendo la madre el periodo que prefiere en los años impares y el padre en los pares, alternándose en los años sucesivos.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor al que no le haya correspondido disfrutar de estos periodos vacacionales, podrá tener en su compañía a los menores desde las 16:00 horas, hasta las 19:00 horas, que deberá reintegrarlo al domicilio del progenitor con el que se encuentre pasando el periodo vacacional.

La mitad de las vacaciones Semana Santa y carnavales, dividido en dos periodos, primer periodo, desde la salida del colegio del día del comienzo de las vacaciones escolares, hasta el miércoles a las 19:00; segundo periodo: desde el miércoles a las 19:00 horas, hasta el domingo a las 19:00 horas; eligiendo la madre el periodo que prefiere en los años impares y el padre en los pares, alternándose en los años sucesivos.

Para llevar a efecto el régimen de visitas, la madre, recogerá a8 los menores en el domicilio paterno y los reintegrará al mismo.

3ª) La madre, Doña Herminia , deberá contribuir a los alimentos de los hijos menores del matrimonio, en la suma de CIEN EUROS MENSUALES, por cada uno de los hijos, (toral 200,00 euros mensuales), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Don Manuel designe al efecto. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán hacer frente de por mitad a los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida de los hijos, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos otros no previstos ni previsibles, que se originen en la vida de las menores.

4ª) Se atribuye Don Manuel y a los hijos menores del matrimonio, Purificacion y Tomás , el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife), pudiendo el otro progenitor, si no lo ha hecho antes, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia.

En orden al abono de costas procesales, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes de por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Herminia , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2018, que estimando parcialmente la demanda, acuerda entre otras medidas, que la custodia de los hijos menores de edad, Purificacion y Tomás , se atribuya al padre, la patria potestad compartida, se fija el régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre descrito en el hecho primero de esta resolución, y se acuerda la obligación de ésta de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos la suma de 200€ mensuales a favor de los dos hijos comunes de los litigantes.

Que mediante la interposición del recurso de apelación y en el suplico se intersa expresamente que se dicte 'sentencia estimando el presente recurso y acordando revocar la meritada resolución conforme con el artículo 456 de la L.E.C., declarando la nulidad de actuaciones solicitada en virtud del artículo 241 de la L.O.P.J., retrotrayéndose al momento procesal de nueva celebracion de la vista, donde esté presente el Ministerio Fiscal, tanto en la posible exploración de la menor, así como en la propia celebración de juicio, todo ello, en base al artículo 463 y 464 de la L.E.C., y se ruega se estime expresa imposicion de las costas causadas en la primera instancia y demás que proceda en Derecho'.



SEGUNDO.- Se plantea pues como principal motivo del recurso de apelación interpuesto, la nulidad de actuaciones por cuanto se alude a la ausencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista oral y exploración judicial del menor.

Que entrando en esta unica cuestión objeto de debate, conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el artículo 238 de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nuidad de actuaciones, tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión. Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias de comunicación y probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución. Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

En efecto, en lo tocante a la intervención del Ministerio Fiscal consta debidamente acreditado en los autos que el mismo contesta en tiempo y forma a la demanda según es de ver a los folios 30 y 31 de los autos, mostrándose por lo tanto parte a los correspondientes efectos en el procedimiento tomando por ello conocimiento del estado de las actuaciones, tal y como se evidencia en los autos, en los que el propio Ministerio Fiscal al traslado del presente recurso muestra su clara oposición a este motivo de apelación como consta al folio 160 de las actuaciones.

En lo tocante a la exploracion de menores sin la presencia del Ministerio Fiscal, si bien es cierto que conforme a lo establecido en el artículo 749 de la L.E.C., la intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva, de lo actuado, se observa que el Ministerio Publico ha sido correctamente emplazado para la práctica de todas las actuaciones procesales que se han llevado a cabo; en consecuencia la ausencia del Ministerio Publico en el acto de la exploración constando debidamente citado no determina la nulidad de lo actuado; lo sustancial, como trámite esencial, es la existencia de la práctica de la diligencia de exploración del menor ( SSTC 221/2002, 152/2005, y 17/2006), y basta con que la entrevista personal del menor ante la juez haya sido practicada, y conste en autos, para que se haya cumplido el trámite y pueda dictarse la resolución final sobre la guarda y custodia.



TERCERO.- Que, tal y como se redacta el suplico del recurso de apelación, y dado que se solicita la nulidad de actuaciones sin petición alguna subsidiaria y habiéndose resuelto lo solicitado en el anterior Fundamento Jurídico, y en su consecuencia, al desestimarse el recurso de apelación que ha versado en orden a la nulidad de actuaciones por la ausencia del Ministerio Fiscal tanto en el acto de la vista como en la exploración del menor, es por lo que no procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, dadas las cuestiones de caracter procesal vinculadas al derecho de familia y resueltas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación presentado por la procurador de los Tribunales DªBegoña Aranzazu Pintado González, en nombre y representación de Dª Herminia , contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio contencioso núm. 157/22018, debemos confirmar íntegramente la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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