Sentencia CIVIL Nº 479/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 810/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

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N.I.G.: 0811442120178022621

Recurso de apelación 810/2019 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 319/2017

Parte recurrente/Solicitante: Adela

Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre

Abogado/a: Eduardo Martinez Herrador

Parte recurrida: Pascual

Procurador/a: Marta Alemany Canals

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 479/2020

Magistrados:

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)

DÑA..MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 20 de julio de 2020

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas 319/2017 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 por demanda de, Dña. Adela, representada por la Procuradora Sra. Gallardo de la Torre asistida por el Letrado Sr. Martínez Herrador, contra D. Pascual, representado por la Procuradora Sra. Alemany Canals y asistido del Letrado Sr. Serrano Pascual, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 14 de junio de 2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de Medidas 319/2017 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 14 de junio de 2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Gallardo De La Torre, en nombre y representación de Da. Adela contra D. Pascual debo absolver a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra.

Se condena a la actora al pago de las costas..'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el demandado en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 15/7/20 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada

La actora Sra. Dña. Adela abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que desestima su demanda de modificación de medidas. Solicita en su recurso se prorrogue la atribución del uso de la vivienda y la contribución del demandado a los alimentos de la hija mediante el pago de la pensión mensual fijada en la sentencia de divorcio de 14/5/2015 y ello por tres años mas.

El Sr. Pascual se opuso al recurso.

SEGUNDO.-Resolución del recurso.

Para que la pretensión ejercitada por la Sra. Adela en el escrito rector del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil, SsTSJCat. de 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/2015y SsTS de 27/10/11 y 19/2/16 citadas por la de 16/11/16):

1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar.

Es el caso de la indicada Sentencia de 14/5/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el proceso de divorcio nº 1013/2010 en el que entre otras medidas las partes pactaron la atribución del uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 propiedad de ambos litigantes a la Sra. Adela por un periodo de 3 años, y que el padre además de abonar los gastos ordinarios de la hija cuando le correspondiera la estancia con ella de acuerdo con el régimen de custodia compartida, abonaría una pensión mensual a favor de la hija de 150€/mes durante 3 años.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dicha medida (SsTSJCat. de 9/1/14 y 12/1/15). Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

Es importante remarcar que en virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil a la actora Sra. Adela, incumbía demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial firme teniendo en cuenta que alega un empeoramiento de su propia situación por lo que tenía una absoluta facilidad probatoria para acreditar su pretendida reducción. ( art. 217.7 LECivil). Hay que advertir que cualquier duda sobre la concurrencia de este hecho constitutivo de la pretensión actora - empeoramiento de su situación económica-, ya sea por inexistencia o por insuficiencia de las diligencias probatorias propuestas, debiera comportar la desestimación de la demanda conforme al art. 217.1 LECivil.

La nueva valoración de la prueba ( art. 456.1 LECivil) lleva a la Sala a confirmar la decisión adoptada por el Juzgado.

En relación con el domicilio familiar cuyo uso ostenta la SRa. Adela desde 2011 y que es de cotitularidad de ambos litigantes, la atribución del mismo no fue una decisión judicial ( art 233-20, 2 cCCat) al apreciar una situación de necesidad especial en la Sra. Adela sino que fue un acuerdo entre las partes tal como está previsto en el punto primero del artículo 233-20CCCat. por lo que de conformidad con el art 233-24 CCCat el uso se extingue por las causas pactadas por los cónyuges, en este caso el transcurso de los tres años pactados.

Es la aplicación de la preeminencia del principio de autonomía de la voluntad y la necesidad de respetar los pactos. Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación y ello les vincula (STSJ, Civil sección 1 del 18 de septiembre de 2008 y STS, Civil sección 1 del 30 de abril de 2013 y las que cita, STS, Civil sección 1 del 10 de diciembre de 2012 y las que cita STS, Civil sección 1 del 20 de abril de 2012). Sólo existen claras limitaciones en materia no disponible (régimen de guarda o de relación y comunicación con los hijos y sus alimentos), pero incluso en este ámbito, no puede caprichosamente uno de los progenitores instar una modificación de los efectos de sentencia, como hace la actora sin que se cumplan los requisitos de un auténtico cambio de circunstancias de carácter relevante y no meramente coyuntural.

Se ha mantenido el derecho de la actora al uso exclusivo con un término extintivo pactado por lo que, transcurrido el mismo, se ha de extinguir tal derecho a todos los efectos.

2º La Sra. Adela alegó en su demanda un empeoramiento de su situación, indicando que en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio estaba en situación laboral de prestación de servicios en diversas empresas y que en este momento no encontraba trabajo habiendo percibido una prestación por desempleo de 426 €/mes que finalizó el 30/6/17 y que frente a ello el demandado es autónomo y con mejor posición.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia que si bien la señora Adela en el momento de interposición de la demanda, mayo de 2017, estaba sin trabajo, solo unos meses después y vigente la tramitación en 1ª instancia, en sept de 2017 consigue un trabajo en el ayuntamiento de DIRECCION001 con salario mensual de 1.333€ brutos aunque al finalizar pasara al paro nuevamente.

Ello indica que su situación respecto del año 2015 (fecha de la sentencia originaria) es similar y asi viene acreditado por el documento de vida laboral donde le constan trabajos temporales y percepción de desempleo. Tampoco se aprecia una mejora como alega el sr. Pascual pues la vivienda que ella tiene en copropiedad con familiares fue adquirida antes del divorcio; la escritura es de 31 /7/97 y por tanto no estamos ante un hecho nuevo.

Por otro lado ha quedado acreditado que la situación del Sr. Pascual también ha empeorado. Según la documental obrante a los folios 40-52 , declaraciones de IRPF, se aprecia que en el Impuesto de la Renta correspondiente al ejercicio 2014 se acreditan ingresos que mensualmente se corresponden con 2736 euros, en la del ejercicio 2015 ingresos mensuales de 2.840,17 euros y sin embargo en la correspondiente al 2016 corresponderían unos ingresos mensuales de 429,11 euros. Tampoco tiene inmuebles de propiedad aparte de la cotitularidad del domicilio familiar ya indicado, y reside con su madre en la vivienda de esta.

Las partes no acreditan ningún cambio en relación a los gastos de la hija dejando a salvo el hecho de que en el acto de la vista indican que lleva un periodo largo residiendo con el padre y asi lo manifiesta la hija en la audiencia de menor practicada el 12/6/18 al indicar que se ha ido a vivir con el padre, desconociéndose si es una decisión temporal o definitiva .

La ausencia de prueba cumplida sobre el cambio de circunstancias alegado. - empeoramiento de la situación económica de la actora- justifica la desestimación del recurso de apelación tanto en cuanto a la prorroga del uso como la prórroga de la parte de contribución del progenitor consistente en abono de una pensión y consiguiente confirmación íntegra de la Sentencia de primer grado.

TERCERO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Adela contra la sentencia de 14 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas 319/2017 y en consecuencia:

1ºConfirmamos íntegramente dicha resolución

2ºImponemos las costas de la alzada a la apelante Sra. Adela quien asimismo pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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