Sentencia CIVIL Nº 479/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 67/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0228078

Recurso de Apelación 67/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 948/2015

Apelante/Demandado:DON Juan Manuel

Procuradora:Doña Gloria Llorente de la Torre

Apelado/Demandante/Impugnante:DOÑA Gregoria

Procuradora:Doña Rosa María García Bardón

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 479/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __/

En Madrid, a 19 de junio de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 948/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Juan Manuel, representado por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre.

De otra como apelada-impugnante, Dª. Gregoria, representada por la Procuradora Dª. Rosa María García Bardón.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Gregoria contra D. Juan Manuel, en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo en relación con el menor Belarmino la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia de dicho menor a su madre doña Gregoria.

2ª) No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, por no existir.

3ª) No procede fijar un concreto régimen de relaciones, comunicaciones y estancias del hijo menor con su padre, sin perjuicio de que pueda establecerse a través del oportuno procedimiento de modificación de medidas, si el padre lo interesare y se considerase conveniente para el menor en función de las circunstancias existentes en dicho momento.

4ª) No procede establecer, a cargo del padre, una pensión alimenticia para el hijo menor, sin perjuicio de lo señalado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Notifíquese esta sentencia al demandado rebelde, dado que se desconoce su domicilio y paradero, por medio de edictos que se publicarán en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón archivando su original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Juan Manuel, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Gregoria, escrito de oposición e impugnación, de que se dio traslado a la parte Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Juan Manuel, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de diciembre de 2.016, postulando de la Sala se establezca conjunta entre ambos progenitores la patria potestad del menor de edad Belarmino, hijo común de los litigantes, cuyo ejercicio exclusivo se atribuye a la madre; se fije un régimen de comunicaciones paternofiliales ordinario o común en el foro, en los términos que expresa en su escrito con fecha de presentación 6 de marzo de 2.017, al que a estos efectos nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial; y, finalmente, se determine pensión de alimentos a su cargo en importe de 100 € mensuales, siendo al 50 % los gastos extraordinarios.

La contraparte, tras oponerse al recurso, deduce a su vez impugnación solicitando se fije aportación alimenticia paterna de 175 € al mes como mínimo vital.

El Ministerio Fiscal interesa se confirme la sentencia apelada, si bien no se opone a la postulada concreción de pensión alimenticia en cuantía de 100 € al mes.

SEGUNDO.-En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil, en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil, resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, - artículo 39.3 de la Constitución Española-, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil-, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.- Sentado lo precedente, a la luz de la doctrina anteriormente expuesta y examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a la patria potestad, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, en cuanto no ha sido privado el progenitor de ella, sino que simplemente se atribuye a la madre su ejercicio exclusivo en aras a facilitar la fluidez de la toma de decisiones en la vida cotidiana y ordinaria de Belarmino, ante la situación de ausencia del padre que imposibilita el acuerdo, y que se desprende de las alegaciones contenidas en los respectivos escritos de recurso y oposición, haciéndose referencia en el primero de los mencionados a comunicación semanal con el niño vía skype o video- llamada; ello a mayor abundamiento de mediar proceso de violencia provisionalmente archivado por desconocimiento del paradero del demandado aquí recurrente.

Se ha dado en consecuencia en la disentida prevalencia al superior interés del menor, que es el que aquí se ha de proteger, frente al, desde luego no reprochable del padre de ejercer conjuntamente la patria potestad respecto de Belarmino, de donde el pronunciamiento combatido es absolutamente modulado y prudente, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de la alzada, lo que conduce a la anunciada desestimación del motivo de recurso analizado.

CUARTO.-Tampoco la pretensión referida a visitas puede obtener de la Sala favorable acogida, por ausencia de todo elemento que permita inferir cual pueda ser el sistema adecuado para Belarmino, menor de corta edad, al ignorarse totalmente los medios con que cuente el padre y posibilidades de llevarlo a cabo, cuando la relación con el menor a que se hace referencia en el escrito de recurso es a distancia, sin que otra cosa se evidencie de la mera documentación aportada con meritado escrito, reiterando que las diligencias previas procedimiento abreviado seguidas contra Dº. Juan Manuel bajo el número 350/2.015, de que conoce el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de los de Madrid, resultaron archivadas provisionalmente por desconocimiento de su domicilio e ignorancia sobre su paradero.

En tal estado de cosas, es correcta la decisión del Juez 'a quo' de no fijar visitas, y de remitir al progenitor al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para su determinación, si se evidencia beneficioso para Belarmino, sin que sea dable ahora en la alzada su instauración, pues no nos encontramos en condiciones de determinar cuál sea adecuado, y menos aún el ordinario o común en el foro que postula el recurrente.

También la medida que enjuiciamos es acorde al bonum filii, en cuanto da prevalencia al beneficio del niño frente al del padre de llevar a cabo un sistema de visitas amplio, por lo que ha de ser mantenida en la alzada, sin perjuicio de los pactos que a este respecto alcancen las partes, si en efecto Dº. Juan Manuel se encontrara en España o regresara al país, o, sin perjuicio igualmente de que, en cualquier caso, continúe contactando con Belarmino por el medio que especifica en el escrito de recurso, puesto que los regímenes de contactos se fijan judicialmente para la coyuntura de desacuerdo, siendo siempre subsidiarios a los pactos que las partes alcancen.

QUINTO.-Resta por examinar la problemática planteada en orden a la contribución del no custodio a los alimentos del común descendiente, no establecida por desconocimiento de las posibilidades, caudal y medios del obligado.

Como quiera que el propio progenitor se ofrece a desembolsar en beneficio del niño 100 € mensuales en concepto de pensión alimenticia ordinaria, así como el 50 % de los gastos extraordinarios en que se incurra para éste, procede acceder a su pretensión, con estimación tanto del motivo de recurso, como parcial de la impugnación, en cuanto le será factible atenderla con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, lo que no podemos afirmar de aportes superiores, estableciendo la obligación con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, al ser la primera vez que se fijan estos alimentos, sin perjuicio de que, en fase de ejecución, puedan detraerse cantidades que hubiera satisfecho el no custodio en conceptos estrictamente alimenticios.

Hemos de observar lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, a cuyo tenor son abonables los alimentos desde el momento de la interpelación judicial.

Debemos igualmente hacer mención de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, así como de las de 14 de junio y 26 de octubre, estas dos de 2.011, en las que se declara la siguiente doctrina:

'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.'

Si bien este pronunciamiento no ha sido interesado, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que Belarmino es menor de edad, por lo que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil), en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), contradicción e igualdad de armas en el proceso, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata.

El mencionado artículo 218.1, en su segundo párrafo, consagra el principio 'iura novit curia' y el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', facultando al Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Para concluir, en lo que respecta a la impugnación, la estimación es tan solo parcial, pues el importe de la contribución paterna no puede exceder de la que aquí acordamos, cuando la progenitora no trajo a las actuaciones documentación alguna en orden a gastos exclusivos de este niño, y, en cualquier caso, no constando mayor caudal y medios en el obligado para afrontarla, hemos de añadir que es más acorde al favor filii fijar aportes realistas, que en todo tiempo se puedan sufragar, que no otros excesivas, por el riesgo de abocar a incumplimientos en una materia en la que éstos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando otra consecuencia negativa más, generar deudas de imposible ejecución o incrementar las que puedan ya existir, al desconocerse ingresos y/o patrimonio que permita hacer efectiva cantidad superior.

SEXTO.-Al haberse deducido recurso e impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por Dº. Juan Manuel, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Juan Manuel y ESTIMANDO también en parte la impugnación formulada por Dª. Gregoria, ambos frente a la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 948/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, ACORDAMOS: Con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, se vincula a Dº. Juan Manuel a abonar en beneficio de Belarmino, la cantidad de 100 € al mes, la que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizara anualmente conforme al I.P.C. que publique el INE u organismo que lo sustituya, debiendo ambos progenitores sufragar al 50 % los gastos extraordinarios en que se incurra por el común descendiente, todo ello sin perjuicio de que pueda computarse en ejecución cuanto se acredite abonado en el interregno en conceptos estrictamente alimenticios.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por el recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0067-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe