Sentencia CIVIL Nº 479/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 481/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0156003

Recurso de Apelación 481/2020 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 920/2018

APELANTE:CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES ZAIDA S.L.

PROCURADOR Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

SENTENCIA NÚMERO: 479/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 920/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 59 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 481/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado opuestoCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 Nº NUM000 MADRIDrepresentado por el Procurador D. Ernesto García Lozano; y, de otra, como demandada y hoy apelante CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES ZAIDArepresentada por el Procurador Dª . Elisa Sainz de Baranda; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 07/02/2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. GARCÍA LOZANO MARTÍN en representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID frente a CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES ZAIDA, representada por la Procuradora Sra. SAIN DE BARANDA RIVA, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandante a abonar a la actora la suma reclamada en cuantía de OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (8.379'88 euros) que, desde la fecha de interposición de la demanda en los precedentes autos de juicio monitorio hasta su completo pago devengará los intereses legales correspondientes que, desde la fecha de la presente demanda, serán los previstos en el artículo 576 de la LECv., CONDENANDO, asimismo, a la indicada demandada, al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.

Por su parte, DESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. SAIN DE BARANDA RIVA en representación de CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES ZAIDA frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRD, debo CONDENAR Y CONDENO a la indicada demandante reconviniente al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación de su demanda reconvencional en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día catorce de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO: Interpuesta demanda por la comunidad de propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Madrid contra el propietario del sótano de la misma Construcciones y Alquileres Zaida SL , en reclamación de 8.379,88 € de principal , cantidad resultante de la liquidación aprobada en Junta de 10 de febrero de 2017 por impagos de diversas cuotas ordinarias, de derrama aprobada y de consumos de agua, habiendo contestado a la demanda la parte demandada formulando reconvención en solicitud de ser condenada la actora al pago de 21.116,06 € de gastos ocasionados por la demolición a su cargo del edificio del nº NUM001, tras la tramitación oportuna recayó sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención .

Por la parte demandada se formula recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma, desestimándose la demanda y estimándose la reconvención.

SEGUNDO:Intervención de la parte apelante en Juntas de la Comunidad demandante. Nulidad de acuerdos adoptados y Juntas celebradas en la misma.

Frente a la sentencia recaída , por la parte demandada-reconviniente se alza recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma desestimándose la demanda y estimándose la reconvención formulada invocando tanto la constitución de la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM002 y NUM003 (hoy NUM000- NUM001) mediante escritura pública de 1968 (integrada la misma por 7 viviendas -entre las cuales se encontraban las sitas en los nº NUM001 y NUM004 actuales), como que en 'el acuerdo constitutivo de 1974' intervinieron únicamente 5 de los siete propietarios de la comunidad original, alterando la forma de contribución a los gastos comunes ( de ser por coeficiente a serlo por cuota fija por vivienda), de tal forma que, según se dice, estos últimos se autoconstituyeron en una comunidad independiente, segregando tácitamente las dos viviendas del nº NUM001, funcionando como una comunidad irregular contraviniendo lo dispuesto en la escritura de división horizontal de 1968, por lo que, en definitiva, los acuerdos adoptados por la Comunidad demandante desde 1974 y las Juntas celebradas en la misma adolecen de nulidad absoluta e insubsanable y, en su consecuencia , no puede existir deuda vencida líquida y exigible .

Sentado lo anterior, como punto de partida es de destacar que la parte ahora apelante invocó al contestar a la demanda la nulidad de acuerdos adoptados y de las Juntas celebradas sin haber solicitado formalmente tal declaración de nulidad en momento alguno bien mediante el ejercicio de la acción correspondiente o formulando la oportuna excepción- art.408.2 L.E.C-. Razón ya suficiente para el rechazo del motivo toda vez que no existe -ni pudiese existir- declaración de la nulidad que se dice cuando no se ha ejercitado acción u opuesto excepción para tal declaración.

Igualmente, de lo actuado se desprende que la demandada acudió a Juntas de propietarios de la comunidad actora como propietaria del sótano, tanto en la celebrada el 10 de febrero de 2017 -en la que se aprobó la liquidación de la deuda reclamada en autos-, como en la de 11 de octubre de 2016 -en la que aprobó la derrama-, constando incluso la aprobación por unanimidad tanto de la derrama como del acuerdo de autorizar a Presidente y Administrador a nombrar abogado y procurador para el inicio de acciones legales para saldar la deuda.

Es decir no solo la falta solicitud formal de la declaración de la nulidad que se aduce impediría el acogimiento del alegato, sino que, en todo caso, resulta sorprendente que por dicha vía de la invocada nulidad pretenda oponerse a lo acordado (el acuerdo liquidatorio de la deuda de la demandada-apelante, fundamento de la reclamación objeto de autos, adquirió firmeza).

TERCERO: Escritura de división horizontal de 1968.

Si bien la parte apelante aduce a lo largo del escrito de interposición del recurso que el 14.8.1968 por medio de escritura pública otorgada por D. Aureliano y Dª Eufrasia se procedió a la división horizontal de la finca objeto de autos (entonces NUM002 de la CALLE000 de Madrid), dividiéndose esta en 7 viviendas, encontrándose entre las mismas las entonces sitas en planta baja y primera 'con entrada por pasillo común señalado con el nº NUM005' -o por la escalera del pasillo...señalado con el nº NUM005- (viviendas señaladas con los números l y ll del ordinal 5 de la escritura, que pasaron a ser las registrales nº NUM006 y NUM007 respectivamente), asignándoles un coeficiente de participación a todas ellas y estipulándose que la comunidad de propietarios de la casa se regiría por las normas de la LPH (no contribuyendo las citadas viviendas l y ll a los gastos de sostenimiento y reparación de la escalera y portal de la casa), por lo que el acuerdo constitutivo de 1974 contraviene lo acordado en 1968 al segregar tácitamente a dos viviendas y aplicando un sistema de reparto de gasto por vivienda y no por coeficiente, como punto de partida es de destacar que la Sala comparte los acertados razonamientos de la juez a quo en el sentido de no haber entrado en funcionamiento la mismaya que: 'no consta que nunca fuera convocada junta de propietarios ni que se levantara acta sobre su funcionamiento, gastos, nombramiento de órganos ni ningún otro asunto atañante a la misma'.

Consideraciones que esta Sala comparte plenamente , que no han sido objeto de impugnación por la apelante, y que conducen a considerar, ante la falta de cualquier elemento probatorio que demostrase lo contrario, que desde 1968 hasta la actualidad, la pretendida Comunidad de propietarios constituida bajo dicha escritura pública no entró en funcionamiento, esto es, si bien existía título, la Comunidad no llegó a entrar en funcionamiento, no constando incluso que se celebrase Junta constituyente de la misma.

Es decir, difícilmente cabría entender que con la actuación, más adelante a tratar, acontecida en el año 1974, se infringiese un régimen de propiedad horizontal constituido cuando lo cierto es que este no había entrado en funcionamiento.

CUARTO: Constitución el 20.6.1974 de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 (entonces NUM002)

La Sala comparte plenamente los acertados razonamientos al respecto de la juez a quo pues lo cierto es que según acta de dicha fecha, los cinco propietarios del edificio sito en dicho número se constituían en régimen de Propiedad horizontaldesignando Presidente, Secretario y la forma de contribuir a los gastos comunes, es decir, por unanimidad de los integrantes de la misma.

Es decir, si bien no se daba exacto cumplimiento a lo prescrito en el art 5 de la LPH , no describiéndose las viviendas, sus linderos, extensiones ...,ni elevándose a escritura pública tal acuerdo constitutivo.., lo cierto es que se constituyó dicha Comunidad de Propietarios y desde entonces comenzó a funcionar como tal, esto es, desde dicha fecha de junio de 1974 hasta la actualidad,no existiendo impedimento legal a dicha constitución y funcionamiento como comunidad de propietarios de 'facto' o 'de hecho'.

Así, no ofrece lugar a la duda de concurso de los elementos precisos para la existencia de tal régimen: propiedades individualizadas, con salida a elemento en común, voluntad de todos los integrantes de la misma de constituir aquella..., la cual ha venido funcionando desde 1974 hasta la actualidad sin que los titulares de las viviendas de los nº NUM001 y NUM004 de la CALLE000 a lo largo del transcurso de 42 años(hasta las comunicaciones de este exigiendo un reparto proporcional de los gastos, asumiendo en concreto 2/7 del gasto derribo del edificio sito en el nº NUM001 ) hayan mostrado objeción alguna al hecho de no formar parte de la misma.

No tratándose, como pretende la apelada, de modificar un título constitutivo, como tampoco, según todo lo ya razonado, de 'coexistir' comunidades.

Así, la doctrina jurisprudencial es reiterativa en orden a la existencia de regímenes 'de facto': 'sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros' (por todas S 21.1.2020).

Destacando el TS que el art.2 de la LPH -con la redacción dada por Ley 8/1999-, recoge que la LPH será de aplicación no solo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el art. 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquellas comunidades que, reuniendo los requisitos del art 396 del Código Civil, no lo hubiesen otorgado (por todas S de 28.5.2019).

Es de precisar que, en contra de lo expuesto interesadamente en el recurso, no se trata de la constitución de una 'subcomunidad' de propietarios dentro de otra Comunidad de Propietarios, sino de una comunidad de propietarios que no forma parte de ninguna otra bajo cualquier instrumento que la Ley permite: mancomunidad, subcomunidad....

QUINTO: Protección de terceros.

Si bien la parte apelante incide en que el llamado 'acuerdo constitutivo de 1974'no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, conociendo la ahora apelante la existencia de la comunidad de propietarios del nº NUM000 y su forma de reparto del gasto al adquirir el sótano de dicho edificio en el año 2016, la Sala no comparte tales alegatos.

Así, por una parte, es de destacar que al constituirse la comunidad de propietarios del nº NUM000 en el año 1974 Dª Eufrasia (que estuvo presente en la constitución en cuestión como propietaria del sótano de dicho edificio) también era propietaria de una de las viviendas del nº NUM001 (la registral nº NUM006) que aportó a Construcciones Aida al constituirse dicha compañía en el año 1968.

Si bien ahora se niega tal hecho, lo cierto es que, expuesto en la demanda que Dª Eufrasia era propietaria de las viviendas de los nº NUM001 y NUM004 de C/ CALLE000 en 1974, al contestarse a la demanda nada se opuso al respecto, tratándose de una alegación ex novo que, en su consecuencia, no puede ser tomada en consideración ante la indefensión que ello ocasionaría a la contraparte, ya privada de proponer prueba.

Por ello, la Sala considera que al constituirse la comunidad de propietarios en el año 1974 Dª Eufrasia era titular de dicha finca (adjudicada inicialmente a su padre D Aureliano al practicarse la división horizontal en 1968) como lo acreditada que años más tarde aportó la misma a la constitución de la sociedad demandada, no habiéndose opuesto nada al contestar a la demanda respecto a qué fecha la finca pasó de D Aureliano a su hija Eufrasia y la posibilidad de ser aun de D Aureliano en el año 1974.

Igualmente, respecto a la otra finca sita en el nº NUM001 (registral nº NUM007), aportada por C. Jema SA al constituirse la compañía demandada, no solo la falta de alegato al respecto al contestarse a la demanda, sino también la constancia en dicha escritura de constitución de la sociedad limitada de haber sido adquirida, junto con otras, a Dª Eufrasia en el año 1988, conduce igualmente a considerar la titularidad de esta al tiempo de constituirse la Comunidad de propietarios en el año 1974, dándose por reproducidos los razonamientos vertidos anteriormente.

Si a ello se aúna que Dª Eufrasia fue socio fundadora de la mercantil demandada, difícilmente cabría acoger la tesis de tercero de buena fe que invoca la parte apelante invocando que desconocía la existencia y forma de contribución a los gastos de la comunidad de propietarios del nº NUM000 hasta que adquirió el sótano en el año 2016.

Es decir, por una parte consta que Dª Eufrasia, titular del sótano del nº NUM000 y de las viviendas del nº NUM001 y NUM004 (actuales) participó en la constitución de la nueva Comunidad en el año 1974, por lo que los sucesores en la titularidad de estas fincas no pueden oponer la eficacia de la protección registral.

De cualquier forma, incluso soslayando la titularidad de Dª Eufrasia sobre las fincas sitas en los números NUM001 y NUM008 actuales en el año 1974, constando la misma como participe en dicho acto constitutivo como propietaria del sótano en cuestión (cuestión que ahora, ex novo, se pone en duda a pesar de constar en el acta de constitución la intervención y firma de la misma), procede entender que Dª Eufrasia desde entonces conocía dicha constitución de la comunidad actora, por lo que al constituir la sociedad demandada, por esta no cabe oponer el desconocimiento que predica.

SEXTO:Fincas sitas en la misma edificación.

Si bien se invoca que no se trataba de fincas 'independientes', tal alegato no puede surtir el efecto pretendido en tanto en cuanto lo cierto es que la finca (nº NUM000 actual) se constituyó en régimen de propiedad horizontal sin considerar como parte integrante de la misma a las viviendas del nº NUM001 y NUM004 cuyos titulares, desde 1974 hasta el año 2014,nada han reivindicado, asumiendo no formar parte de la comunidad de propietarios del nº NUM000.

De cualquier forma no se atisba la presunta infracción que se aduce pues lo único que consta al respecto es que se trataba de fincas, no solo con accesos independientes, sino integradas físicamente en distintas edificaciones aunque compartiesen elementos estructurales.

SÉPTIMO: Deuda reclamada. Incongruencia omisiva.

En relación al crédito que se reclama, la Sala debe de recordar que la ahora apelante no impugnó ni el acuerdo aprobatorio de la derrama para obras de rehabilitación, ni el que aprobaba la deuda de la demandada.

Por ello, ante todo lo ya razonado, no era procedente que la juez a quo entrase en el estudio de la justificación del crédito por obras que se reclama, máxime cuando al contestar a la demanda se adujo al respecto que la demandada no actuó de forma negligente al acometer las obras de demolición del nº NUM001, olvidando que se trata de unas cuotas y derramas que se le reclaman ante su impago como miembro de la comunidad en cuanto propietario del sótano del nº NUM000, no como tercero que causó daños a la comunidad.

Derrama -como el acuerdo liquidatorio de la deuda- que se aprobó con el voto favorable de la compañía ahora apelante.

Resultando de pleno rechazo los alegatos ahora vertidos de no presentarse facturas o justificantes de los pagos cuando, en todo caso, al contestar a la demanda no se impugnó la cuantía reclamada.

Por todo ello el motivo, sin ser precisa mayor justificación, debe de ser desestimado, no procediendo entrar a dilucidar sobre los gastos que sufrió la demandada al tener que demoler por orden municipal otros edificios que, como se viene diciendo, no formaban parte de la comunidad demandante.

OCTAVO: Costas.

La Sala considera ajustada a derecho la imposición de las costas de la instancia que efectúa la sentencia apelada pues la demanda se estima en su integridad y la reconvención se desestima de igual forma, no apreciándose el concurso de serias dudas de hecho y de derecho que parecen invocarse cuando, conforme a todo lo ya razonado, al presentarse la demanda no existían las mismas.

En orden a las costas de esta alzada, desestimándose el recurso de apelación, se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandada-reconviniente CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES ZAIDA S.L, contra la sentencia dictada en fecha siete de febrero de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 920/2018, debemos CONFIRMARla indicada resolución, todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a 22 de octubre de 2020. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.