Sentencia Civil Nº 48/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 33/2006 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

SECCION PRIMERA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dñª. ROSA FERNÁNDEZ NÚÑEZ

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 Rota

ROLLO DE APELACIÓN Nº 33/2006

JUICIO Nº 160/2004

En la Ciudad de Cádiz a dieciocho de abril de dos mil seis.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, juicio de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Fátima , que en el recurso es parte apelada, contra Inés y Agustín que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de junio de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Zambrano García-Raez, en nombre y representación de Dª Fátima , CONDENO a Dª Inés y a D. Agustín , de forma solidaria:

1.-A REALIZAR en el inmueble de su propiedad, apartamento número NUM000 del Edificio sito en la C/ DIRECCION000 , número NUM001 , de esta localidad, las obras consignadas en el informe pericial elaborado por el perito Sr. Juan Francisco , a saber:

-Reparación de estructura de forjado e impermeabilización de cubierta

-Colocación de carpintería de ventanas y puertas.

-Revestimientos de paramentos verticales y techo.

-Revisión de instalación eléctrica por probable deterioro.

2.- A INDEMNIZAR a la actora en la cantidad de seis mil cuarenta y ocho euros con un céntimo (6.048,1 €), más los intereses de dicha cantidad computados desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento.

3.- AL PAGO de las costas del presente procedimiento..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de impugnación la excepción de litispendencia, a lo que se contesta de forma coherente y razonable por la parte apelada: "frente a dicho motivo esta parte se opone porque no se cumplen los siguientes requisitos, en concreto que existan dos procesos jurisdiccionales. La codemandada alega que existe incoado un procedimiento administrativo en el Excmo. Ayuntamiento de Rota, lo cual es cierto si bien, no se trata de un procedimiento judicial, sino de un simple expediente administrativo. Para que, en relación con un determinado asunto, pueda afirmarse que existen litispendencia es preciso que dicho asinto sea objeto de un proceso jurisdiccional.

No originan, pues, litispendencia, actuaciones distintas a los proceso jurisdiccionales, como pueden ser los procedimientos administrativos. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la existencia de actuaciones administrativas sobre una determinada cuestión no puede fundamentar la excepción de la litispendencia dentro de un proceso civil".

Tod este argumento defensivo es totalmente correcto y acorde a Derecho, por lo que este Tribunal debe reproducirlo y asumirlo en esta alzada.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso en cuanto al fondo, ha de partirse, necesariamente, de las declaraciones fácticas del fundamento tercero de instancia, que esta Sala asume íntegramente una vez examinado el procedimiento de instancia:

Existe prueba objetiva y concluyente de que el apartamento propiedad de los actores se encuentra en un estado de total abandono, por falta de las labores necesarias para su mantenimiento y conservación.

En primer lugar, ha de atenderse al informe emitido, en sede del procedimiento administrativo seguido, por el Arquitecto Técnico Municipal Sr. Carlos Jesús en fecha 11 de enero de 2002 (documento 3 de la demanda) donde se constata el estado de abandono del inmueble previa visita del mismo.

En segundo lugar, el informe técnico realizado por la Arquitecta Técnica Dª Inmaculada (documento 5 de la demanda) el pasado día 4 de marzo de 2004 donde, que fue ratificado en juicio por su autora, pese a que no pudo visitar la vivienda de los demandados constata "las grandes y múltiples humedades que la propietaria de la vivienda nº NUM002 tiene en todas "las grandes y múltiples humedades que la propietaria de la vivienda nº NUM002 tiene en todas las paredes y techos que cubren su vivienda y que tienen como nexo común el forjado sobre el que se desarrolla la vivienda número NUM000 ", así como, en lo que pudo vislumbrar a través del muro medianero, que ésta tenía sin carpinterías los huecos de acceso a la vivienda y al trozo de azotea de uso exclusivo y las ventanas abiertas y con los cristales rotos.

Y, finalmente, y de forma totalmente concluyente, el informe pericial elaborado por el perito judicial arquitecto, designado judicialmente, Don. Juan Francisco , quien, previa visita al inmueble propiedad de los demandados, comprueba como éste presenta un "estado alarmante y anormal de ruina generalizada" que afecta a todas las estancias, incluida la azotea privativa; que "las condiciones higiénicas son deplorables"; que estructuralmente se obsevan "grietas alarmantes muy profundas que dejan expuestas las armaduras del forjado del techo y afectan severamente a la estabilidad estructural del edificio y a la seguridad de las personas. Desprendimientos generalizados y profundos de revestimientos de enfoscados y falsos techos. Carpinterías inexistentes o abiertas que dejan expuesto al apartamento a la entrada de agua de lluvia", lo cual es "particularmente perjudicial por la orientación y ubicación cerca del mar del edificio pues los vientos y lluvias de temporal provocan la entrada masiva del agua". Basta contemplar para hacerse una idea del estado de total abandono del inmueble las fotografías acompañadas al informe pericial.

En el capítulo de Causas y Motivos de los Daños, el perito afirma categóricamente que la relación entre el estado de ruina del apartamento NUM000 y los daños provocados por la humedad en el apartamento NUM002 es directa".

O sea, la resolución recurrida constata un estado de abandono del inmueble titularidad de los demandados y lo conecta y causaliza con los daños explicitados en la vivienda de abajo. Para ello, se basa no sólo -como se pretende hacer ver- en la pericial judicial, sino que lo valora de forma conjunta y razonable, con el resto de prueba, tanto la documental muy expresiva de la demanda, como la pericial de tal momento, que luego fue sometida a contradicción subsiguiente, pudiendo ser perfectamente dotada de valor deductivo, anque no se haya visitado la vivienda de los demandados, pues se hacen deducciones legítimas y lógicas sobre la vivienda dañada, sobrer la base de su conexión física y de colindancia con la otra.

Se nos pide en el punto segundo del escrito de interposición del recurso de apelación que rechacemos la pericial judicial por indebida y falta de apoyatura legal, pero, curiosamente, sin necesidad de adjetivar tal alegación como contraria al principio de buena fe y a la prohibición de ir contra los actos propios, sí podemos recordar lo que dice la parte apelada: no es coherente rechazar de contrario el dictamen pericial elaborado por el perito judicial arquitecto, designado judicialmente, cuando la propia demandada, hoy recurrente, fue quien expresamente solicitó en su escrito de constestación a la demanda la práctica de dicha prueba con el fin de determinar la verdadera existencia o no de daños, así como su origen, después de haber señalado en su escrito que el perito autor del informe aportado por esta parte emitió su informe sin haber podido acceder a la vivienda objeto de este procedimiento, al tiempo que, para salvar dicho inconveniente, también solicitaba que se requiriera al condenado para que facilitara el acceso de dicha vivienda.

Por tanto, si el motivo último de la recurrente, para lo que había pedido inicialmente tal informe ampliatorio y una pericial judicial, era llegar conocer con exactitud los daños y su origen para la correcta resolución de esta litis, no parece coherente rechazarla ahora y basarse en su inoportunidad procesal posterior, para no intensificar la búsqueda de la verdad material del proceso.

En cualquier caso, debemos insistir en que la pericial judicial no es el soporte único y exclusivo de la valoración probatoria, pues el fundamento tercero de instancia señala dos pruebas de igual o similar intensidad, a saber la documental y la pericial aportadas con la demanda, que permiten, en lógica interpretación, llegar a iguales deducciones sobre la entidad y origen del daño enjuiciado.

TERCERO.- En cuanto al tercero de los motivos de recurso, la sentencia que se recurre resuelve dicha cuestión con absoluta claridad y contundencia, en los términos que se contienen en su fundamento jurídico sexto, que se reproducen y ratifican: "si bien la Letrada adujo, en trámite de conclusiones, que las terrazas o cubiertas son elemento común de la Comunidad de Propietarios por lo que la responsabilidad de su falta de mantenimiento atañe a ésta, señalar que se trata de una alegación realizada ex novo en dicho trámite, en el que se está vedado a la partes mutar los argumentos jurídicos realizados e introducir otros nuevos, a fin de no provocar indefensión en la contraparte que carecía de momento procesal oportuno para rebatir tales argumentaciones".

Pero es más, lo importante a destacar de la acción interpuesta es que se trata de imputar una negligencia al propietario de la vivienda o local, en aras a que la falta de mantenimiento de tal "espacio suficientemente delimitado de cada piso o local", con independencia de que algunos elementos residenciados en dicho espacio sean o no privativos, no perjudique al resto de elementos de la Comunidad o del resto de propietarios. Por tanto, si todos los daños enjuiciados, según se desprende razonablemente de las pruebas practicadas, tienen su causa y origen en el total abandono que se encuentra la vivienda o "espacio" a disposición exclusiva de los titulares dominicales demandados, no hay razones para hablar de elementos comunes o privativos, aspecto puede tener incidencia en otras hipótesis o acciones distintas a la que nos mueve el actual proceso, en el que basta el uso exclusivo, que nadie pondrá en duda, pues la vivienda y la terraza en cuestión son de uso exclusivo y constituyen el espacio suficiente delimitado de uso y disposición exclusiva de los titulares demandados.

CUARTO.- En cuanto a los motivos cuarto y quinto, debemos insistir, al igual que la contraparte, en el hecho de que de la propia demandada, hoy recurrente, ha reconocido (véase, además, el contenido del fundamento cuarto de instancia) que la referida vivienda es ganancial, y como quiera la sociedad de gananciales no ha sido liquidada, queda establecido entre los cónyuges una comunidad posganancial que les hace responsables solidarios del mantenimiento de la tan repetida vivienda.

Por lo que respecta al último de los motivos, simplemente decir, que, como se sigue de la sentencia recurrida, la condena en costas se impone a los demandados por una estimación sustancial de la demanda: en materia de imposición de costas, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acoge el denominado principio objetivo de vencimiento, imponiendo el pago de las costas procesales causadas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido rechazadas, en base a lo cual, dada la estimación sustancial de las pretensiones de la actora, procede la imposición de las costas a los demandados.

Por tanto, no hay infracción legal por hacer uso de tal posibilidad legal, pudiendo añadirse, a mayor abundamiento, en la línea de las alegaciones de la parte apelada, que aún incluso cuando se entendiera que ésta fuese parcial por la cuantía de la indemnización, puede hablarse de cierta temeridad en la actuación de los demandados, a la vista de lo acaecido durante los últimos cuatro años: ha quedado acreditado que los demandados conocen la situación de abandono desde hace muchos años, concretamente, el Sr. Agustín Segura porque tenía atribuido el uso y disfrute de dicha vivienda y la Sra. Inés porque siendo copropietaria de la misma conoce dicha situación de abandono desde, al menos, el años 2001, cuando tras denuncia de mi mandante ante el Ayuntamiento de Rota, tanto dicho Consistorio como el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Cádiz le requieren para que de solucìón a dicha situación, sin que hayan manifestado nada al respecto y ni mucho menos solucionado el problema, siendo un sistema fácil y abusivo esperar al proceso judicial para cumplir lo que antes le correspondía.

QUINTO.- Se alega por el segundo apelante, como primer motivo de impugnación, que el informe pericial realizado por el Sr. Juan Francisco , no debió ser tenido en cuenta a la hora de dictar sentencia, por ser una prueba propuesta y admitida extemporáneamente.

Pues bien, frente a dicho motivo, en primer lugar, debemos de rechazarlo al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues exige como requisito acreditar que denunció aportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, y como quiera que el incumplimiento de tal presupuesto, se debió a su voluntaria situación de rebeldía, con el tratamiento que a tal situación se da en los artículos 496 y siguientes de la Ley procesal citada, debe entenderse, como expresamente mantiene la parte apelada, que dicha alegación no puede en modo admitirse.

En cualquier caso, y aún prescindiendo de lo anterior, el motivo no podría admitirse, porque el dictamen pericial elaborado por el perito judicial arquitecto Sr. Juan Francisco se realizó por designación judicial, a instancia de la otra parte demandada, también hoy recurrente, tal y como hemos comentado con anterioridad.

Además, lo más importante es la inoperancia de tal motivo de oposición, que en nada afectaría el resultado del fondo del proceso, tal y como hemos comentado al final del fundamento segundo de esta alzada, en unión del fundamento tercero.

Por lo mismo, en cuanto al motivo que el recurrente alega sobre el fondo del asunto, con independencia de que sea procesalmente correcto o no su examen (se dice, de contrario, que no puede ser examinado ya que constituyen en esta segunda instancia cuestiones nuevas que debieron formularse en la primera instancia, pues en virtud del principio que prohíbe la "mutatio libelli" no pueden admitirse ahora a debate, con indefensión de la parte contraria), lo que sí está claro es que el fondo del asunto revela una deducción probatoria lógica y conectada con las pruebas de autos, al margen incluso de la pericial judicial, que de forma evidente lleva a encauzar correcta y legalmente la pretensión instada en autos.

En materia de imposición de costas, alegación tercera de este recurrente, esta Sala se remite a lo dicho en los párrafos segundo y tercero del fundamento cuarto de esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Inés y Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 Rota, con fecha dieciséis de junio de dos mil cinco , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.