Sentencia Civil Nº 48/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 445/2006 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000445/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NUM. 48/07

En Santiago de Compostela, a catorce de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000455/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000445/2006, en los que aparece como parte apelante D. Jose Miguel representado por la Procuradora Sra. Veiga Lorenzo, y como apelado D.ª Regina representada por la Procuradora Sra. Alvarez Candeira, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Paula Alcalde Riveiro, en nombre y representación de Jose Miguel , acordando la modificación del régimen de visitas fijado en su día a favor de Jose Miguel y sustituyéndolo por el siguiente: - fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. - un día entre semana, a fijar por acuerdo entre las partes y teniendo en cuenta la voluntad del menor, a falta de acuerdo dicho día será el miércoles, recogiendo el padre al menor a la salida del colegio y pernoctando éste en el domicilio paterno, debiendo reintegrarlo al colegio a la mañana siguiente. - en cuanto a las vacaciones, no se establece modificación alguna, continuándose con el régimen ya establecido y que supone el derecho del padre a tener en su compañía al menor la mitad de los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano. No se imponen costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Miguel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de febrero de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada,

PRIMERO.- En la Sentencia de primera instancia se concluye que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la sustitución de la atribución de la guarda y custodia del menor por un régimen de guarda y custodia compartida. Y que, en consecuencia, por ser una pretensión anudada a la anterior, no hay razón para suprimir o reducir la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe pagar a favor del hijo menor de su primer matrimonio.

Se impugna la sentencia por D. Jose Miguel alegando que hoy su hijo tiene 13 años y no 8 como cuando se dictó la sentencia de divorcio; que el apelante ha creado una nueva familia y actualmente trabaja en la construcción, cuando antes estaba embarcado durante meses; que los domicilios de los dos progenitores están muy cerca; que han pasado diez años desde que se dictó la sentencia de separación; y que su hijo desea un régimen de guarda y custodia compartida. Por todo ello considera que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias y que las actuales propician que se acoja su pretensión de establecer un régimen de guarda y custodia compartida de forma que el hijo viva un mes con cada progenitor, estableciendo visitas en fines de semanas alternos con el progenitor con el que no esté dicho mes. Insiste también en que de estimarse la solicitud de custodia compartida también ha de estimarse la petición de extinción de obligación de pago de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

TERCERO.- La aplicación de la doctrina mencionada al caso que nos ocupa puede llevar a la conclusión de que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que justifica la posibilidad de plantearse una revisión del régimen de guarda y custodia o, en su caso, del régimen de visitas. Especial relevancia tienen en éste sentido el hecho de que el padre trabaje en tierra, cuando antes estaba embarcado, que tenga un nuevo hijo, y por tanto el hijo de su primer matrimonio un nuevo hermano, y el deseo del menor, que ya tiene trece años de edad, de estar mas tiempo con su padre.

Sin embargo razones de índole estrictamente jurídica que seguidamente se exponen llevan a esta Sala a considerar que la decisión de establecer un sistema de guarda y custodia compartida no tiene en el presente caso apoyo legal. Cuando no exista acuerdo de los progenitores la guarda y custodia compartida sólo se podrá acordar a instancia de una de las partes excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92.8 del Código Civil ).

En éste proceso el Ministerio Fiscal se opuso a la procedencia de la guarda y custodia compartida, lo que hace imposible el cumplimiento de los requisitos legales. Pero además, dejando de lado la posible inconstitucionalidad de la norma en cuanto confiere al Ministerio Fiscal la posibilidad de cegar el conocimiento judicial pleno de la controversia, atentando contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional (artículo 117.3 de la Constitución), tampoco concurren las exigencias de fondo para adoptar la guarda y custodia compartida. El interés superior del menor puede protegerse adecuadamente de otras formas y no se ha demostrado en modo alguno que sólo pueda protegerse adecuadamente con la guarda y custodia compartida. Concretamente puede protegerse con la atribución de la guarda y custodia a la madre, tal y como ocurría hasta ahora, y el establecimiento de un amplio régimen de visitas, tal y como se hace en la sentencia impugnada. Esta situación se asimila materialmente a la guarda y custodia compartida, sobre todo si los padres lo interpretan de modo amplio y flexible facilitando las relaciones del menor con ambos más allá de los términos inevitablemente rigurosos de la resolución judicial. Supone que el hijo va a estar con su padre, cuando menos, 150 días al año y parece preferible al sistema de guarda y custodia sucesiva que propone el padre, en el que el hijo estaría con cada progenitor un mes, pero no tendría contacto con el otro durante la semana.

Descartado el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y confirmado el nuevo régimen de visitas, que no ha sido expresamente impugnado, la pretensión de extinción de la pensión de alimentos también ha de ser rechazada. No concurre un cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación de esa medida, que el apelante vinculaba expresamente en su recurso a la estimación de la custodia compartida, lo que no se ha producido.

CUARTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Miguel contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 1 de Ribeira, dictada en los autos de modificación de medidas nº 455/2005.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.