Sentencia Civil Nº 48/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 842/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00048/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 842/06

Autos nº: 1056/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante-demandante: D. Carlos María

Procurador: Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

P. Apelante-demandada: Dª. Verónica

Procurador: Dª. Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 48

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid a diecisiete de enero de dos mil siete

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 1056/05; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; y de otra, como parte apelante- demandada, Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª. Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de marzo de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Carlos María contra Dª. Verónica , debo DECLARA Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO DE LOS EXPRESADOS con todos los efectos legales inherentes y con mantenimiento de los efectos acordados en sentencia de separación dictada por este Juzgado en fecha 28 de abril de 2004 aprobando convenio regulador suscrito por los litigantes en fecha 20 de febrero de 2004,

No se hace expresa condena en costas.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (art. 457.2 LEC ).

Una vez que la presente resolución adquiera firmeza, ofíciese al Encargado del Registro Civil del Madrid, para su inscripción al margen de la inscripción del matrimonio.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Carlos María , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije una patria potestad compartida; una guarda y custodia compartida cada tres meses; la pensión de alimentos de los hijos en 1500 € mensuales a razón de 500 € al mes por hijo y el régimen de visitas que se indica y argumenta en el escrito de fecha 17 de mayo de 2006.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de Dª. Verónica para que se suspendan las visitas intersemanales y para que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en 1.200 € al mes, en total 3.600 € mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 23 de mayo de 2006.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en cuanto al motivo relativo a la patria potestad, se pretende su ejercicio compartido cuando en la sentencia de instancia recurrida se remite a la sentencia de separación que aprobó Convenio Regulador de las partes que firmaron que la patria potestad sería compartida. No debió este tema ser objeto de recurso.

SEGUNDO.- Por lo que ser refiere a la guarda y custodia, que se pretende compartida por períodos sucesivos para las partes de tres meses, medida excepcional hasta hace relativamente poco tiempo; cabe previamente decir, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que en puridad teminológica, no puede estimarse una guarda y custodia compartida pues sería un contrasentido con las medidas nucleares ya adoptadas para las partes, antes con la separación matrimonial, el distanciamiento físico de las partes; y ahora con el divorcio, el rompimiento del vínculo; por ello habría que distinguir dos funciones; la relativa al ejercicio de la patria potestad, reservada para decisiones importantes afectantes a los hijos, que deben adoptarse de común acuerdo por las partes, sin que sea óbice la separación y el rompimiento del vínculo, como por ejemplo largas enfermedades, operaciones quirúrgicas, prótesis dentales o de otro tipo, comuniones, viajes de perfeccionamiento de estudios, etc.; y las funciones de la guarda y custodia que no tiene un contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelve en un quehacer más cotidiano y doméstico, que sin lugar a dudas también contribuirá a la formación integral del hijo y que difícilmente podría compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis una invasión en la esfera privada de un progenitor en la del otro; o, en otro caso, un peregrinaje de los hijos de un hogar a otro; o, sin cambio de domicilio, cada poco tiempo tener que amoldarse a diferentes horarios y costumbres; supuestos todos ellos que afectarían a los menores de manera perjudicial en lo personal, familiar, social, estudios, etc. Entonces, cabe decir que no a la neta guarda y custodia compartida, imposible para quienes viven en diferentes domicilios por medida nuclear de separación o divorcio; no procede tampoco la custodia periódicamente alternativa altamente perjudicial para la estabilidad y sosiego de los hijos según constante doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985; por lo que procede desestimar los motivos del recurso del Sr. Carlos María relativos a la patria potestad y guarda y custodia.

TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, motivo perteneciente a ambas partes, procede del estudio de las actuaciones, desestimar ambos recursos en este punto, pues el órgano "a quo" aprobó ahora en el divorcio el que en su día firmaron las partes en el Convenio Regulador de la separación. El régimen señalado, amén de querido por las partes, es el usual, típico y de mínimos que suelen adoptar los Juzgados de Familia que no impide que las partes de mutuo acuerdo puedan flexibilizar o ampliar siempre con las miras puestas en el "bonum filii"; y que, hoy por hoy, no hay motivos para suspender de las visitas los días intersemanales que convinieron las partes.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, motivo perteneciente a ambos recursos, para una mejor comprensión de lo que después se dirá y conforme a los parámetros mencionados al principio, cabe decir que es doctrina jurisprudencial, constante desde diciembre de 1985, que : "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 143, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre- 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo- 1985). Pues bien, a la vista de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y tras la valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en las mismas; cabe decir ya que procede desestimar ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano "a quo", que parte de la que convinieron las partes y con ella se atenderá dignamente a las necesidades de los menores y podrá ser satisfecha por el padre obligado por lo que no procede su reducción; como tampoco procede su elevación como pretende la madre, pues esta no debe olvidar que también debe contribuir en la pensión de alimentos de sus hijos como dispone el art. 145 del C.C. y es doctrina jurisprudencial que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores, para satisfacer los alimentos de los hijos, debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Verónica trabaja y percibe ingresos.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; y desestimando igualmente el interpuesto por Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª. Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO; contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2006; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid ; y dictada en el proceso de divorcio número 1056/05; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a