Sentencia Civil Nº 48/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 534/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00048/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 48/2008

En PONTEVEDRA, a uno de Febrero de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 3/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas (Rollo de Sala número 534/2007) en el que son partes como apelante: D. Gaspar , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Luis Ramón Valdés Albillo; y como apelados: Dª Estíbaliz y COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Simón , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Monserrat Castro Cabezas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando integramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales, D. José Benito Magán Alvarez, en nombre y representación de D. Gaspar frente a Dña Estíbaliz y los Herederos desconocidos e Inciertos de D. Simón , debo declarar y declaro que la finca sita en el Lugar de Arroteña-Cimadevila en O Covelo denominada "CASA DA ARROTEÑA DA TIA JOSEFA O AMACEIRA" descrita en el Hecho Primero de la demanda está gravada con serventía o servicio de paso a favor de la colindante por el Este propiedad de los demandados, por lo que éstos tienen derecho de paso por la finca del demandante en la medida que lo exijan las necesidades de cultivo. Las costas procesales causadas en la presente instancia se imponen al demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Gaspar , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por Dª Estíbaliz por sí y en representación de la Comunidad Hereditaria de D. Simón .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 5 de octubre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta el pronunciamiento desestimatorio de demanda pero variando la fundamentación en los términos que se dirán.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de juicio verbal en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, en la sustancial consideración de que la finca de la parte actora - denominada CASA DA ARROTEÑA DA TIA JOSEFA o AMACEIRA, sita en el lugar de Arroteña Cimadevila del municipio de O Covelo, partido judicial de Ponteareas en Pontevedra - se encuentra gravada con serventía o servicio de paso para labores agrícolas a favor de la finca perteneciente a los demandados, denominada AMACEIRA, conforme a art. 76 LDCG .

SEGUNDO.- La serventía se caracteriza por un paso o camino sobre terrenos de propiedad particular, que no tenga carácter público, que ceden quienes lo utilizan para su uso en común. Se trata de un espacio de terreno con singularidad propia y distinta de los predios con que linda, no siendo parte integrante de un predio, al pertenecer en condominio a los distintos usuarios.

En el aspecto fáctico es difícil, a menudo, la distinción entre servidumbre de paso y serventía, en cuanto ambas se vienen a configurar como una porción o franja de terreno utilizada para el acceso a fincas. Su diferencia radica en la distinta conformación jurídica de una y otra, por cuanto la servidumbre recae sobre terreno propio y exclusivo del predio sirviente, mientras la serventía es un terreno común de los propietarios que la utilizan, sin que quepa la distinción entre predios dominantes y sirvientes. La servidumbre conlleva, entonces, dominio o identidad individualizada, y titularidad privada del terreno -SS. TSXG 30-10-2006 y AP A Coruña (Secc. 3ª) 13-1-2006 y (Secc. 4ª) 8-2-2007 -.

En el caso enjuiciado, partes, perito y testigos ubican la franja de paso controvertido dentro de la propiedad de la finca actora por lo que, por encima de similitudes semánticas y vicisitudes antiguas de los inmuebles de la zona no terminadas de acreditar con rigor, procederá plantear el debate respecto a la operatividad de servidumbre de paso, con exclusión del concepto de serventía, prosperando en este sentido el recurso.

TERCERO.- Respetada la necesidad de título adquisitivo sentada en el art. 539 CC , queda analizar la concurrencia de una servidumbre de paso convencional, no documentada, derivada de los vestigios y testimonios obtenidos en la correcta circunstancia estudiada. Pues, como sostiene reiterado criterio jurisprudencial, si título es todo negocio jurídico, unilateral o bilateral, que imponga un acuerdo de voluntades entre los titulares de predio dominante y sirviente (art. 594 CC ), nada impide su apreciación cuando, no estando documentado, convergen elementos indiciarios probatorios de su existencia o de que se haya producido un consentimiento tácito, de tal modo que el estado actual de las cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de acuerdo o voluntad efectiva de su constitución, a lo que coadyuvaría la continuidad y antigüedad de la misma, así como la existencia de elementos de prueba que denotan que la situación era más allá de la mera tolerancia - por todas, SS. TSXG 26.1.2002 y AP Pontevedra (Secc. 1ª) 12.5.2005 y (Secc.3ª) 26.2.2007 y 2.7.2007 , ésta última resolviendo, supuesto jurídico similar al enjuiciado -.

CUARTO.- La revisión en la alzada de la prueba permite concluir la continuidad, desde antaño y hasta que se produjo la compra de la finca AMACEIRA por el demandante en el año 2005, del uso por los vecinos propietarios de fincas contiguas para acceder a las mismas, de un camino de carro que discurría por la finca del actor -con la presumible autorización o acuerdo de los entonces propietarios - paralelamente al linde SUR, con entrada en camino que ahora constituye pista asfaltada, hasta acceder a la extrema SO de la finca de los demandados. Así se desprende de:

a) La situación enclavada de la finca rústica de la demandada en el marco global de zona con pronunciado desnivel, salvado en buena medida al ejecutarse hace años, la "pista asfaltada" (croquis a f. 56), que señala el discutido acceso como solución más razonable para alcanzar la finca de la interpelada Estíbaliz b) La convincente, por firme y detallada, testifical de los antiguos vecinos Srs. Leonardo , Estíbaliz y Marco Antonio , que explican las sucesivas vicisitudes de los terrenos antes y después de la realización de la pista rectificadora de niveles, haciendo hincapié en el camino de carro existente en la debatida franja de terreno del actor por el que accedían, no sólo Estíbaliz sino también otros propietarios de la zona, tanto antes -desde antaño, "de toda la vida" - como después de ejecutarse la pista, hasta que en el año 2005 el demandante compró la finca y cerró el paso. Y,

c) El importante reconocimiento judicial, sobre todo cuando constata los vestigios del camino -"marcas dobles de hendiduras" y plancha de uralita sobre tierra removida (fs. 87 y 88)- en la franja paralela en viento Sur donde precisamente se reclama la existencia del paso, siempre en el interior de la finca del demandante.

QUINTO.- Frente al sólido material probatorio reseñado, la prueba desarrollada a instancia de la actora se ofrece débil y menos fiable.

En el plano documental, la escritura de compraventa otorgada el 15.8.2005, partiendo de la falta de inmatriculación registral, excluye cargas y gravámenes conforme a simple manifestación del vendedor - f.8 -. Respecto a la interpretación del título de la contigua finca número NUM000 de croquis, propiedad Don. Leonardo , no se incorpora escritura originante de 15-9-1986 sobre la que se dice "subsanar" error mediante escritura de 4-1-2005 (fs. 32 ss.), en la que se echa en falta el exponendo primero justificativo de la significativa varianza del linde Norte. Poca trascendencia jurídica cabe conceder a las fotos aéreas (fs. 54 y 55) y a la documental catastral obrante a fs. 35 ss. Ni a los razonamientos y pronunciamientos derivados de sentencia dictada el 23.3.2007 en el curso de procedimiento interdictal 340/06 , circunscrito, como es sabido, al estricto ámbito posesorio.

En respuesta al triple testimonio ofrecido desde la demandada, la parte actora sólo presenta a un testigo -Sr. Jose María , vecino que ayudó al demandante a colocar su cancilla- que sostiene la realidad del paso por la finca NUM000 de croquis, fuera del predio del anterior. Pues el segundo testigo propuesto, vecino Sr. Clemente , también colaborador del actor en la configuración de su entrada, depone de forma incompleta e imprecisa, desconociendo la sustancial evolución de la zona pues su residencia en el lugar se circunscribe a los últimos cinco años.

Por último, se considera insuficiente la pericial del Ingeniero Agrónomo Sr. Silvio -documentada a fs. 41 ss. y ratificada en juicio- en orden a demostrar la esencial ubicación desde antaño del repetido paso por el interior o exterior de la finca actora.

El dictamen se elabora el 29-11-2006, es decir, después de que el actor requirente comprara la finca en agosto de 2005 y llevara a cabo importante remodelación de la misma y variación sustancial de su configuración externa - cierre con postes y alambres, apertura de nuevo acceso a pista y plantación de arbustos frutales paralela a extrema Sur (f.43) -, tratando en vano, junto con reportaje fotográfico a fs. 49 ss., transmitir al órgano judicial una continuada disposición de la finca -suprimiéndose el camino en cuestión- que contradice abiertamente la relevante prueba analizada en el fundamento anterior.

Se confirmará, en conclusión, la desestimación de demanda, aceptándose la apelación en concreta referencia al rechazado concepto de serventía.

SEXTO.- La completa desestimación de demanda reafirmará la imposición de costas a la parte actora vencida, de acuerdo al art. 394.1 LEC. Y , pese a la concluida desestimación de la apelación, la explicada varianza de fundamentación en la alzada determinará el no pronunciamiento en costas de dicha segunda instancia, según arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales D. José Benito Magán Alvarez en nombre y representación de D. Gaspar confirmamos la sentencia recurrida dictada en fecha 11 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Ponteareas en los autos de juicio verbal nº 3/2007 sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.