Sentencia Civil Nº 48/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 561/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 561/2008.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0003691

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000561/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000107/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Covadonga

Procurador/es: ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

Letrado/s: JOSE CARLOS LOPEZ ORTEGA

Apelado/s: Desiderio

Procurador/es : ENCARNACION GARCIA LORENTE

Letrado/s: PATRICIA GARCIA ALCOCEL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Cristina Trascasa Blanco

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En ALICANTE, a doce de febrero de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000048/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Covadonga , representada por el Procurador Sr. HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO y asistida por el Ldo. Sr. LOPEZ ORTEGA, JOSE CARLOS, frente a la parte apelada Desiderio , representado por el Procurador Sr. GARCIA LORENTE, ENCARNACION y asistido por el Ldo. Sr. GARCIA ALCOCEL, PATRICIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Cristina Trascasa Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000107/2008 se dictó en fecha 27-05-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO la demanda , debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 2 de octubre de 1999, entre las partes, D. Desiderio y DÑA. Covadonga, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes, ÁLVARO, ZULEIMA , SHAKIRA y MICHEL, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedaran bajo la guardia y custodia del padre.

3º.- No ha lugar a fijar régimen de visitas y comunicaciones con la madre.

4º.- Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS (400) EUROS en concepto de alimentos en favor de cada hijo, cantidad que la madre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC , debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos.

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Con fecha 30-05-2008 se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE RECTIFICA SENTENCIA Nº 339/08, de 27 de Mayo de 2008, en el sentido de que donde se dice "la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos en favor de cada hijo", debe decir "la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos en favor de todos los hijos"."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Covadonga, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000561/2008 señalándose para votación y fallo el día 11-02-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada-apelante critica, en primer término, el pronunciamiento de la Sentencia de la primera instancia que le priva del derecho a relacionarse con sus hijos, medida que reputa injustificada , amén de perjudicial para el correcto desarrollo de los menores, interesando se establezca, en interés de éstos, un régimen de visitas de fines de semana alternos; oponiéndose, en segundo lugar , al establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos por importe de 400 euros al mes, alegando , al respecto, que carece de ingresos y de todo tipo de bienes con los que pueda hacer frente a dicha obligación.

SEGUNDO.- El recurso debe ser en parte estimado. Al efecto debe significarse que en materia de regulación de los efectos de la separación de los progenitores sobre los hijos comunes, y cual recuerda la sentencia Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 , el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, es el de la primacía del "interes superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" y que permite al Juzgador aplicar , incluso de oficio, las medidas que hagan efectivos los Derechos regulados en los artículos 90 y siguientes del Código Civil ; y junto a ello que el Derecho que consagra el artículo 94 del Código Civil de que los progenitores que no tengan consigo a los hijos menores con carácter habitual -como consecuencia de la crisis de la pareja, la separación o el divorcio-, gocen del Derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, supone precisamente una facultad de la que sólo excepcionalmente, y en atención a razones fundadas , puede ser limitado, estimándose la privación del Derecho de visitas una medida de mucha gravedad por cuanto afecta a la misma patria potestad, de la que indudablemente es una manifestación. En este sentido se puede citar las S.S.T.S. 19 octubre 1992 y 21 julio 1993 que establecen que «El Derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumento que sólo cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de hijo».

Pues bien en el caso de autos , ni de lo relatado en la demanda, en la que, desde luego, no se había interesado tal medida excepcional de privación de toda forma de relación materno-filial, ni de la prueba practicada y consistente en la propuesta de convenio regulador en su día suscrito por las partes- que preveía un sistema de visitas de fines de semana alternos a favor de la demandada -, en el interrogatorio del actor y en la exploración de los menores, se evidencia ninguna circunstancia que permita sospechar la existencia de riesgo alguno en el establecimiento de un régimen de comunicaciones de la demandada con sus hijos. Debe, eso sí , tenerse por acreditado que el contacto entre la hoy recurrente y sus hijos en los últimos años ha sido alarmantemente escaso lo que, si bien aconseja, y especialmente en interés de los menores, que se promueva y facilite el acercamiento entre madre e hijos , hace inadecuado, hoy por hoy, y al no existir un conocimiento personal ni una relación cercana y afectiva entre la demandada y los menores, el establecimiento de un régimen ordinario de visitas; estimándose, por ello, más oportuno disponer un sistema limitado de comunicaciones tuteladas, en sábados alternos de 10 a 18 horas y a través del Punto de Encuentro que dotado, como está, de personal cualificado en el ámbito de la psicología , la educación y el trabajo social, constituye, sin duda, en casos como el de autos, el lugar idóneo para la creación y consolidación de los lazos materno- filiales.

TERCERO.- No puede, en cambio, prosperar el motivo de recurso que alega carencia de medios para atender el pago de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de primera instancia y ello porque , con independencia de que la situación de penuria económica de la parte apelante no puede tenerse por demostrada, debe tenerse en cuenta que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC (LEG 188927) tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SST.S. 6 febrero 1942, 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961, 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); y que esa relación de proporcionalidad , en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación , ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado «mínimo vital «o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible , un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Ello sentado y como quiera que la cantidad de 100 euros mensuales y por hijo, fijada en la Sentencia recurrida a cargo de la demandada, ni siquiera alcanza la cuantía que viene considerando este Tribunal como el presupuesto mínimo vital para sufragar las necesidades alimenticias de los descendientes , se está en el caso, de confirmar en este extremo y como ha sido anunciado, la resolución apelada.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hará expreso pronunciamiento de condena con relación a las costas devengadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación deducido por la demandada Dª Covadonga, representada por el procurador Sr. Hernández Guillén contra la Sentencia de 27 de mayo de 2008, dictada en los autos de que dimana el presente rollo por el juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma Resolución, para establecer como régimen de comunicaciones materno-filiales el de sábados alternos , de 10 a 18 horas y a través del Punto de Encuentro, confirmando la indicada resolución en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.