Sentencia Civil 48/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 55/2009 de 25 de marzo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00048/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 48/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 650/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION 55/2009, entre partes, de una como recurrente la ENTIDAD MERCANTIL JOSE MANUEL IZQUIERDO OBRAS Y REFORMAS, S.L., representada por el Procurador D. FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO, dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTIN, y de otra como recurrido D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS ANTOLIN SANCHEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil José Manuel Izquierdo Obras y Reformas S.L., representado por el procurador D. Fernando López del Barrio y defendido por el Letrado D. Miguel de los Santos Martín Hernández, contra D. Gregorio , representado por la Procuradora Dña Inmaculada Porras Pombo y defendido por el Letrado D. José Luis Antolín Sánchez González, y estimando también parcialmente la demanda reconvencional articulada de contrario: A) Condeno a la parte demandada y demandante de reconvención, D. Gregorio , a pagar a la parte actora y demandada de reconvención, la mercantil José Manuel Izquierdo Obras y Reformas S.L., la suma de cuarenta y nueve mil quinientos treinta y seis Euros con sesenta y tres céntimos (49.536,63 euros), así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada. B) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la entidad mercantil demandante de primer grado José Manuel Izquierdo Obras y Reformas SL, quien pide su revocación parcial, en el sentido de que debía estimarse en su integridad la demanda que presentó contra el demandado D. Gregorio , desestimando la demanda reconvencional que éste articuló contra la entidad demandante.

La a entidad demandante pidió la condena del demandado D. Gregorio a pagarle a José Manuel Izquierdo Obras y Reformas S.L la cantidad de 60.476,67 € más el IVA vigente, devengando además el interés legal del dinero desde la reclamación de dicha cantidad en forma extrajudicial, y, en su defecto desde la presentación de la demanda, correspondiente al contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales que la recurrente, en forma verbal, se comprometió a realizar, y efectivamente realizó, en la parcela que el demandado tiene en Ávila en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Hervencias Altas de Ávila.

Los trabajos efectuados fueron la construcción de una piscina y otros trabajos de compactación de terreno, que la recurrente reflejó en ocho presupuestos parciales, cuyas copias le fueron entregadas a D. Gregorio , por un total de 73.876,67 €.

La reclamación la concretó la parte aquí recurrente en 60.476,67 €, que se correspondían con 73.876,67 € más el IVA de 6.600 €, que hace un total de 80.476,67 € menos 20.000 € que había abonado el demandado, aquí apelado, como parte del precio de la obra.

En la contestación a la demanda, el demandado reconoció adeudar la cantidad de 38.447,62 € más el IVA correspondiente de dicha cantidad; pero formuló reconvención frente a la entidad demandante, pidiendo que de dicha cantidad se descontara, por obras, o partidas de obra, efectuadas en forma defectuosa, la cantidad de 14.935,03 €, más los gastos generales y beneficio industrial por importe de 2.837,65 €, más el IVA vigente, por importe de 2.843,63 €.

Como consta en los antecedentes de hecho de esta Resolución, la Sentencia aquí recurrida, estimó la demanda presentada por José Manuel Izquierdo Obras y Reformas S.L condenando al demandado D. Gregorio , al pago de la cantidad reclamada de 60.476,67 € más IVA, pero también estimó la reconvención, por obras defectuosamente realizadas, por la cantidad de 20.616,31 €, dando como resultado, fruto de la compensación judicial de ambas cantidades, el que se estimara parcialmente la demanda y la reconvención, por la cantidad total de 49.536,63 €, ya que no se incluyeron los intereses que solicitaba la parte demandante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa de la entidad mercantil apelante, que el Juzgador "a quo" vulneró, en la Sentencia recurrida, lo que disponen los arts. 1101,1102, 1103, 1091, 1255 y 1258 del C. Civil , y los arts. 1, 3, 8, 17-1-b) y 8 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Considera que en la instancia se estimó la demanda reconvencional, apreciándose defectos de acabado en la obra realizada, pero que no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual.

Considera la parte apelante que la reclamación que se realiza en la demanda reconvencional estaría prescrita, por aplicación de lo que dispone el art. 17 de la LOE , no siendo, por ello de aplicación el art. 1964 del C. Civil .

El art. 17-1-b de la LOE establece, es cierto, que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Ahora bien, no puede desconocerse que la propia entidad demandante, en su demanda, consideró que se había convenido entre las partes un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, y que imputa al aquí apelado su incumplimiento por falta de pago del precio convenido (vid folio 4). Y si ello es así, no cabe dudar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, de los definidos en el art. 1544 del C. Civil , en el que una de las partes se obliga a realizar una obra y la otra se obliga a pagar por ella un precio cierto.

Es, por ello, un contrato consensual, productor de obligaciones recíprocas, oneroso y conmutativo.

Las obligaciones del contratista se resumen en que son de resultado, se compromete a realizar y finalizar la obra de acuerdo con lo convenido por las partes, adquiriendo una relevancia especial los usos profesionales, como normas por las que debe discurrir la actuación del obligado (art. 1258 del C. Civil ).

El constructor ha de actuar según las reglas del arte o profesión que ejerce, de tal manera que la impericia es sinónimo de culpabilidad (spondet periciam artis).

Por ello el contratista se compromete a la ejecución de la obra, en el plazo pactado, debiendo entregarla a su comitente, y debiendo custodiarla hasta que se produzca esa entrega, en las condiciones pactadas.

Por su parte, el comitente o dueño de la obra, está obligado al pago del precio pactado, y al pago adicional, si existió aumento de obra; además está obligado a recibirla.

Pero la liberación del contratista se produce al ser conforme con lo que se ajustó de la obra.

Por ello, es preciso considerar que, en el presente caso, incumplieron lo pactado ambas partes. El contratista porque entregó la obra con defectos constructivos que pusieron de manifiesto dos peritos: el Arquitecto nombrado por la recurrente D. Pedro Jesús (folios 137 y ss) y el Arquitecto nombrado por el Juzgado D. Anibal (folios 243 y ss).

Tomando en consideración este último informe, detectó, de la obra realizada los siguientes defectos: Amplia zona solada con plaqueta de grés rústico de acceso desde la puerta de entrada a la parcela hasta la puerta de la vivienda, situada entre el jardín y la piscina, y había cedido ostensiblemente por una deficiente o inexistente compactación del terreno con el consiguiente embalsamiento de aguas de lluvia o riego; el pavimento de la terraza, situada encima del porche de acceso al garaje no tenía pendiente suficiente; y la piscina efectuada estaba defectuosamente impermeabilizada.

El Arquitecto citado valoró la reparación de los defectos de ejecución de obra en 21.858,56 € (IVA incluido), que es más de lo que pidió la parte demandada, en demanda reconvencional, por la defensa de D. Gregorio .

El art. 17.1 de la LOE , específicamente deja a salvo las responsabilidades contractuales, que, como en el presente caso ocurre, es distinta de la responsabilidad de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado a las que se refiere el art. 17 -b párrafo último de la LOE.

No pueden considerarse unos defectos de acabado una reparación que cuesta más de 21.000 €, es decir, casi una tercera parte del valor de la obra.

Por ello, el plazo prescriptivo aplicado por el Juzgador "a quo", contenido en el art. 1964 del C. Civil , está ajustado a derecho.

La Jurisprudencia del T.S (vid Ss. T.S de 30 de Junio de 2008, 21 de Abril de 2008, 18 de Octubre de 2007, 20 de Septiembre de 2007, 17 de Abril de 2007, 21 de Noviembre de 2006, 22 de Marzo de 2006 y 23 de Febrero de 2006 ) acogen esta interpretación, y sienta como doctrina que los preceptos citados por la parte recurrente son heterogéneos, y normas genéricas y amplias. No concreta la infracción que podría haberse producido.

El motivo del recurso se rechaza.

TERCERO.- Rechazable es asimismo el motivo de recurso, contenido en el alegato primero del escrito presentado por la parte apelante, referido a que la obra ejecutada se trataba de una obra mayor, sujeta a proyecto técnico y dirección facultativa.

El motivo del recurso no favorece precisamente a la parte apelante, pues si precisamente reconoció que la constructora recurrente había realizado otras obras para D. Gregorio , era la constructora la que tenía que haber exigido el Proyecto y la licencia, porque el comitente sólamente era y es acreedor de un resultado, y por ello la confección de la obra pactada y convenida debe terminarse sin defectos en su ejecución.

Es el constructor el que no debe acometer la ejecución de la obra sin un Proyecto técnico.

El dueño de la obra debe abonar el precio por el resultado, no por las exigencias administrativas y colegiales que el constructor debe cumplir.

Ello sin contar que la pendiente de una terraza debe ajustarse a la "lex artis" exigible al constructor, y no a una dirección técnica, por ser una norma de ejecución de la buena construcción.

No se ha probado, en absoluto, que los defectos constructivos sean debidos a un mal uso de la obra al ser recibida por la propiedad.

Por ello, esta parte del motivo primero del recurso igualmente se rechaza.

CUARTO.- Vuelve la parte apelante a alegar que la Sentencia recurrida infringe los arts. 1101, y 1102 del C.Civil en relación al art. 4 del mismo Texto legal y los arts. 6 y 17 de la LOE.

Considera la parte recurrente que la obra fue entregada a satisfacción del dueño de la obra, y que la demanda reconvencional supone ir contra sus propios actos, ya que recibiendo la obra a satisfacción, después no puede alegar que la misma tenga defectos, ya que ello sería una renuncia expresa o tácita de esta reclamación.

El motivo es tan inconsistente como los anteriores.

Habría que preguntar a D. Gregorio la razón por la que no abonó el precio de la obra, si la había recibido "a su satisfacción". Precisamente porque no estaba conforme con la obra ejecutada, es por lo que no abonó parte del precio.

Y, la propia parte apelante reconoció que había convenido otras obras con la entidad JMI, S.L, y las había abonado, recibiendo la obra a su satisfacción.

La resultancia de la prueba pericial, delimitadora de los defectos apreciados en la ejecución de la obra, es dato elocuente y suficiente para llegar la Sala a la conclusión de que la obra no fue entregada a satisfacción de la propiedad.

QUINTO.- Invoca la misma parte apelante que es imposible solicitar el cumplimiento por equivalencia (indemnización de daños y perjuicios) siendo prevalente la reparación "in natura", infringiéndose lo que previenen los arts. 1098, 1091 y 1101 del C. Civil .

El motivo del recurso de apelación tampoco puede ser atendido.

El art. 1596 del C. civil dispone que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra.

Aplicando el art. 1101 del C. civil , se concreta que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la imputabilidad del sujeto, la conducta culposa o negligente, el daño y la relación causal (vid. Ss. T.S. de 10 de Julio de 2003, 30 de Abril de 2002, 26 de Julio de 2001 y 31 de Enero de 2001 ).

En el presente caso se dan todos y cada uno de los requisitos citados.

No se puede dudar que una piscina mal impermeabilizada, o la falta de compactación del terreno, son defectos constructivos que deben ser indemnizados.

El contrato de ejecución de obra supone un todo, es decir, el constructor se compromete a ejecutar una obra (obligación de resultado) en debidas condiciones, y a cambio, el propietario se compromete al pago del precio estipulado.

A medida que la obra es defectuosa, y el dueño de la obra tiene que repararla no cabe duda que el propietario tiene derecho a reducir el precio pactado, el valor ("id quod interest") que le supone reparar la obra defectuosamente ejecutada, sin tener que obligarse a exigir al constructor que hizo la obra mal hecha, a volverla a ejecutar. La desconfianza respecto del ejecutor es patente.

Como el contratista tiene la obligación de realizar la obra y de entregarla, teniendo el dueño de la obra el derecho a recibirla, siempre que la obra sea la prevista (vid Ss T.S. a 30 de Enero de 1.997, 10 de Mayo de 1.997 y de 19 de Octubre de 1.995 ), el resultado es que la obra con defectos es indemnizable, por aplicación de lo que disponen los arts. 1101 y 1103 del C. Civil .

Las Ss. T.S. de 21 de Octubre de 1.987, 2 de Diciembre de 1.994, 13 de Mayo de 1.996 y 13 de Julio de 2005 sientan como doctrina que corresponde al perjudicado elegir entre la reparación "in natura", o bien pedir un resarcimiento de daños y perjuicios. Habiendo optado la parte apelada por esta segunda opción, el motivo del recurso se rechaza.

SEXTO.- El último motivo del recurso referido a que debió imponerse al demandado de primer grado las costas del juicio, tampoco se acepta por la Sala.

En primer lugar, porque la petición de intereses solicitada en el suplico de demanda se rechaza, porque, además también podría aplicarse respecto a la cantidad pedida en reconvención.

En segundo lugar, porque, como se ha apuntado anteriormente, la ejecución de la obra es una única obligación, y si se entrega con defectos, es lógico que del precio pactado se reduzca el valor de la obra mal efectuada, siendo de aplicación la compensación de créditos entre las partes.

Efectivamente la S.T.S. de 13 de Mayo de 2008 y también la S.T.S. de 30 de Junio de 2008 distinguen entre el daño o vicio constructivo y la falta de condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a la condición del contrato da lugar a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre constructor y dueño de la obra, que no viene dada por el art. 1591 del C. civil , sino por los arts. 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen, por tanto, el calificativo de daños en el sentido de la norma.

Al ser el contrato de ejecución de obra un contrato consensual que produce obligaciones recíprocas para las partes (el constructor la ejecución de la obra y el comitente al pago del precio), cabe la compensación judicial, pues la jurisprudencia del T.S. exige que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio.

La S.T.S. de 30 de Junio de 2008 confirma el fallo de la Sentencia recurrida, pues considera que debe prosperar la reconvención deducida por el comitente, DETRAYENDO de la cantidad que adeuda en concepto de pago del precio, las cantidades resultantes de los trabajos realizados de modo defectuoso.

Al haber incumplido las partes, al menos en parte, lo convenido en el contrato, si bien la regla general supone hacer un pronunciamiento por separado de la demanda y de la reconvención (art. 218-3 LEC ), al aplicarse la "exceptio non rite adimpleti contractus" o contrato defectuosamente cumplido, es ajustado a derecho aplicar la compensación de créditos no imponiendo las costas a las partes.

En efecto, se estima la demanda por aplicación del precio convenido de 60.476,67 € más el IVA de dicha cantidad, es decir 9.676,26 €, lo que da un total de 70.152,91 €, y de esa cantidad estimada se resta la cantidad que se estima de la reconvención, que en total supone la cifra de 20.616,31 € (14.935,03 por reparación de defectos, más 2.837,65 de gastos generales y beneficio industrial, más el IVA por importe de 2.843,64 €), el resultado es el que se recoge en el fallo de la Sentencia recurrida, por lo que el último motivo del recurso se desestima, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Al desestimarse en su totalidad el recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , procediendo la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil José Manuel Izquierdo Obras y Reformas S.L. contra la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el Procedimiento Ordinario nº 650/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad CON imposición de costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.