Sentencia Civil Nº 48/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 358/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 358/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 660/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 48/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 660/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de Barcelona, a instancia de Dª. Apolonia representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y dirigida por el Letrado D. Ramón Tamborero y del Pino, contra D. Fermín , representado por la Procuradora Dª. Elisabeth Hernández Vilagrasa, y dirigido por el Letrado D. Manuel Torres Izquierdo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de diciembre de 2007, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez en representación de Dña. Apolonia Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO formado por Dña. Apolonia y D. Fermín , por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial:

. La separación de los cónyuges y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

. Patria potestad conjunta de las dos menores.

. Se atribuye la guarda y custodia de las hijas, Laura y Mariona, a favor de Dña. Apolonia .

. Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Fermín , consistente en:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela y hasta el domingo a las 20.30 horas, con extensión a los festivos con los que forme puente.

- Festivos intersemanales alternos.

- Un día intersemanal en defecto de acuerdo del miércoles con pernocta, desde la salida de la escuela hasta el jueves por la mañana siendo reintegrado por el progenitor paterno al colegio.

- Verano se dividirá en cuatro periodos que corresponderían a las cuatro quincenas de los meses de julio y agosto:

. Del 1 de julio a las 20:00 horas al 15 de julio a las 20:00 h.

. Del 15 de julio a las 20:00 horas al 31 de julio a las 20:00 h.

. Del 31 de julio a las 20:00 h al 15 de agosto a las 20:00 h.

. Del 15 de agosto a las 20:00 h al 31 de agosto a las 20:00 h.

Estos periodos serán alternativos, correspondiendo que los menores pasen el primero y tercer periodo con la madre los años pares y con el padre los impares. Los días del mes de junio y septiembre que las menores no acudan al colegio se regirán por el régimen habitual de fines de semana alternos y día intersemanal.

. Navidad dividida en dos periodos el primero desde el último día lectivo hasta las 17 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 17.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre el segundo, y a la inversa los años; con independencia del reparto los menores pasarán con su madre el día 24 de diciembre desde las 12 horas de dicho día hasta las 12 horas del día 25 de diciembre, y el padre estará con las niñas desde las 12 horas del día 25 de diciembre hasta las 12 horas del día 26 de diciembre.

. Semana Santa: se dividirán en brevedad, correspondiendo cada año a un progenitor, al padre los años pares y a la madre los años impares.

. En todo caso, el progenitor no custodio se encargará de recoger y reintegrar a las menores.

. Uso de la vivienda y ajuar familiar a favor de la actora y sus dos hijas bajo cuya custodia quedan.

. Acuerdo la obligación de D. Fermín de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de cada hijo 675 euros mensuales (1350 euros totales), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizables anualmente y de modo automático conforme al IPC u otro análogo con efectos de 1 de enero de cada año, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

. No procede fijar pensión compensatoria a cargo del Sr. Fermín .

. No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil en el que constan las inscripciones de matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 13 de enero de 2009, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye motivo único del recurso de apelación que formula el demandado Sr. Fermín , su disconformidad con el importe de la pensión de alimentos que a su cargo y a favor de los hijos comunes establece la sentencia de instancia. Ahora bien, el recurso no se limita a impugnar la cuantía de la pensión alimenticia sino que va mas allá postulando que se declare que "no procede, desde la fecha de la sentencia recurrida y en tanto continúe la actual situación laboral, económica y médica del demandado, fijar a su cargo importe alguno en concepto de pensión de alimentos, debiendo establecerse el quantum de la pensión de alimentos a cargo del demandado por incidente procesal a partir del momento en que Don Fermín haya superado positivamente su actual situación de falta de empleo y de salud", pronunciamiento al que no sólo se opusieron la parte contraria y la representante del Ministerio Fiscal, sino que, dada la naturaleza de la pensión de alimenticia a los hijos, no se ajusta al criterio jurisprudencial que rige en esta materia y a la prueba practicada en los autos.

Necesariamente hemos de partir del hecho de que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259, uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado ya que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación, habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos, resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Codi de Familia de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 y a las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, en este caso la madre a quien se ha atribuido la custodia, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados de modo y manera que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre, a los que se refiere de modo expreso el artículo 143 del Codi de Familia y que configuran la patria potestad, que por otra parte es una función inexcusable

Hasta tal punto ello es así, que incluso la exención de la obligación de prestar alimentos entre parientes que contempla el artículo 266 del Código de Familia no alcanza a la obligación de alimentos a los hijos menores, pero sí podrá ser moderada en atención a las dificultades que tenga el obligado para atender a su propia subsistencia, cuando existe otro progenitor obligado que está en mejores condiciones de poder atender a las necesidades del hijo. Y este principio que rige en la norma sustantiva debe ponerse en relación con lo que al respecto establece la norma procesal, puesto que incluso la limitación de inembargabilidad de salarios, sueldos y pensiones que no excedan de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional que detalla el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no rige cuando se trate de obligación de pago de alimentos en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluidos los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos a los hijos, por disponerlo expresamente el artículo 608 de la misma Ley procesal. E incluso debe añadirse que la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores, constituye materia de orden público en la que no rigen con igual rigor los principios dispositivos y de aportación de parte sino en que el órgano jurisdiccional puede adoptar determinadas medidas en interés de los hijos que no necesariamente han de conincidir con las peticionadas cpor las partes, criterio éste que rsulta de la especial materia de que se trata, de su tratamiento en el artículo 752 de la Ley de Ejuiciamiento Civil y de lo que dispone el artículo 76 del Codi de Familia de Catalunya.

Así pués, de lo que se trata es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno y en este sentido lo que sí procede en esta alzada es examinar si efectivamente el padre puede o no asumir, actualmente, el pago de la pensión de alimentos en la cuantía que ha sido fijada en la sentencia de instancia, pretensión a la que como ya se ha indicado en párrafos precedentes se oponen la madre y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Los litigantes, Don Fermín , de 38 años de edad y Doña Apolonia , de 36 años de edad, contrajeron matrimonio el 13 de julio de 1996, unión de la que han nacido dos hijas, Laura, a punto de cumplir 11 años y Mariona, de 7 años de edad, cuya custodia ha sido atribuida a la madre.

En su escrito de demanda, la actora alegaba que era el padre quien se hacia cargo de todos los gastos de la casa y de las hijas, incluida la escolaridad que representa importante capítulo de los gastos fijos de la unidad familiar, exponiendo que los ingresos del Sr. Fermín eran los obtenidos por su trabajo en la entidad Figueras Internacional S.A. Ni en el escrito de demanda ni en el de Medidas se hacia alusión a la posible obtención de otros ingresos o rentas por parte del esposo ni se le imputaba la titularidad de patrimonio alguno susceptible producir rentas.

En cuanto a la situación laboral del Sr. Fermín , la cuestión ha sido ya definitivamente resuelta al haberse dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Social, que confirma la declaración de despido improcedente, sin que conste que hasta la fecha la empresa le haya readmitido ni abonado la indemnización correspondiente.- El salario declarado probado en sentencia era de 9.717 ,34 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, habiéndosele notificado el despido en fecha 10 de julio de 2007, a partir de la cual el demandado pasó a la situación de desempleo en la que continua y que tiene reconocida hasta el 26-7-09, percibiendo prestación de 1.193,88 euros mensuales. La cantidad que tiene derecho a percibir el Sr. Fermín de la empresa Figueras International Seating S.A., en concepto de indemnización y salarios de tramitación se eleva a un total de 193.279,92 euros. Dada la firmeza de la sentencia dictada en el procedimiento laboral y la claridad con que se pronuncian ambas resoluciones judiciales, nada más cabe añadir respecto a las razones del cese y el desarrollo de los acontecimientos tras la ruptura de la relación matrimonial aunque no está de mas recordar que el Sr. Figueras en el acto de la vista de medidas manifestase que el Sr. Fermín era "un profesional que sabe lo que hace y le interesa mucho a la empresa", que en estos momentos el Sr. Fermín no ha encontrado otro empleo igual o mejor remunerado y que este despido comporta un empeoramiento de la situación económica de una de las partes del proceso matrimonial que repercute negativamente a la hora de adoptarse determinadas medidas para regular los efectos del cese de la convivencia.

Por otra parte, al Sr. Fermín , con posterioridad a iniciarse el procedimiento le fue detectada una tumoración intramedular, precisando intervención quirúrgica de la que alega le han quedado secuelas y ha presentado solicitud de reconocimiento de declaración de Incapacidad Permanente, encontrándose pendiente de examen por la Unidad de Valoración Médica.por lo que en este momento procesal no se dispone de suficientes elementos de valoración acerca de una posible situación invalidante para el trabajo.

Por lo tanto, en la actualidad y mientras se mantengan las actuales circunstancias, lo único que resulta acreditado es que el Sr. Fermín percibe una prestación de desempleo de 1.193,88 euros mensuales y ostenta un crédito de 193.279,92 euros frente a la empresa Figueras International Seating. Insistió la representación letrada de la parte apelada que la capacidad económica del padre es superior a la alegada y a pesar que nada se decía al respecto en el escrito de demanda, propuso como prueba en el acto de la vista en la instancia documental dirigida a acreditar que el esposo disponía de otros ingresos derivados de su participación en una sociedad familiar propietaria de varios inmuebles en la ciudad de Barcelona. En concreto se aportó información registral de que la sociedad Esmasi S.A. es titular de un piso en la C/ Manuel Girona de esta Ciudad, con plaza de parking anexa, una vivienda en la Calle Demestre, con dos plazas de parking anexas, vivienda unifamiliar en la Calle Sor Eulalia de Anzizu, vivienda en Gran Vía Carlos III y plaza de parking anexa, vivienda en C/ Guitard, local comercial en Calle María Barrientos, Nave industrial en Calle Jacint Verdaguer de Sant Joan Despi, Finca en la localidad de Quart de Poblet, y finalmente una Nave Industrial en la localidad de La Llagosta. Lo que no se ha acreditado es la participación del demandado en la sociedad anónima titular de todos estos inmuebles, por bien que se haya reconocido que se trata de una sociedad familiar, y por ende, no se ha acreditado que obtenga ingresos por el arriendo de tales fincas. Lo único cierto es, como ya se ha indicado, que a la fecha de celebrarse la vista no le había sido abonada la indemnización por despido y había solicitado y obtenido préstamo de 24.000 euros de lo que no cabe inferir más que efectivamente carecía de liquidez para afrontar el alquiler de la vivienda en que hubo de ir a vivir tras la ruptura y que no tenía a su disposición otra vivienda. Sí dispuso de otras cantidades, la suma total de 36.060 euros transferidas de la cuenta conjunta de la Caixa a la entidad Bestinver Gestión, aunque la rentabilidad de esta imposición no sea la alegada de contrario como es de ver por la propia participación y el informe de la entidad gestora.

En cuanto a la madre, resultó probada en autos su participación en una sociedad dedicada a la gestión de centros educativos, de la que no obstante no se acredita que nivel de ingresos podía proporcionar a las participes ni se ha probado que el volumen de negocios fuera importante. Pero en esta instancia se acordó recabar información a la Tesorería General de la Seguridad Social y solicitada por la Sra. Secretaria judicial la correspondiente nota, se informa que a la Sra. Apolonia le fue reconocida prestación por desempleo durante el período 17-3-2003 hasta el 16-3-2005, a tenor de una base reguladora diaria de 38,60 euros y que desde el día 4 de enero del año 2008 consta en situación de alta en la empresa familiar Figueras International Seating S.A., sin que se hayan proporcionados los datos de los ingresos que percibe por su colaboración en dicha empresa.

En consecuencia y sin perjuicio de que si efectivamente se produjera alguna variación sustancial en las circunstancias declaradas probadas y en las que se basa el establecimiento de la actual pensión de alimentos puedan modificarse las medidas aquí acordadas en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, en los términos previstos en el artículo 775 de la L.E.Civil , a tenor de los ingresos probados del Sr. Fermín el importe de la pensión de alimentos fijada resulta desproporcionada y excesivamente gravosa, por lo que procede su reducción a la cantidad de 350 euros para cada una de las hijas, es decir al total de 700 euros mensuales, suma que se estima está en condiciones de abonar computando los ingresos que percibe por prestación por desempleo, los intereses de los depósitos de que dispone y el crédito que ostenta frente a la empresa que le despidió y es proporcionada a los gastos de las hijas, constituyendo un capítulo importante de estos los propios de la escolaridad que son elevados.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elisabeth Hernández Vilagrasa actuando en nombre y representación de DON Fermín contra la sentencia dictada en fecha 13 de Diciembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de los de Barcelona, en el Procedimiento de Divorcio , autos núm. 660/2007, SE REVOCA la referida sentencia en el sentido de FIJAR la pensión de alimentos del padre Don Fermín a favor de las hijas menores de edad, en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES para cada una, es decir, SETECIENTOS EUROS MENSUALES (700.- ?), y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.