Sentencia Civil Nº 48/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 422/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00048/2009

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000901

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000138 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 48

En Burgos a cinco de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000138 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo 0000422 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Gabriel representado por la procuradora doña BELEN JUARROS GONZALEZ, y asistido por él mismo, y como apelado D. Enrique representado por el procurador D. ENRIQUE SEDANO RONDA , y asistido por el Letrado D. JAVIER LALANNE VICARIO, sobre reclamación de cantidad. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de D. Gabriel contra D. Enrique y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver al demandado de cuantas pretensiones se ejercitan contra él, imponiendo las costas procesales a la parte actora ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Gabriel , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29-1-2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime íntegramente la demanda, imponiendo las costas causadas a la parte demandada.

Constituye el objeto de esta alzada, como lo fue en la instancia, el importe de la minuta de honorarios por la redacción de un contrato de permuta, de fecha 21 de diciembre de 2005, a petición de D. Francisco y D. Enrique ; sobre el que no hay nota de encargo profesional y el demandado lo niega.

Por tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión actora, corresponde a esta parte la prueba cierta del mismo - ex art. 217-2 - LEC -, lo que la sentencia de instancia considera no se ha obtenido, la realidad del encargo y la efectiva confección del contrato del que dimana la minuta reclamada - documentos 1 y 3 de la demanda -.

Frente a esta apreciación probatoria se opone la parte apelante mediante la alegación de diversos motivos de impugnación para fundar la justificación probatoria del hecho controvertido.

TERCERO.- Se alega, en primer lugar, que D. Inocencio y D. Francisco no son testigos sino partes interesadas en la causa. Este último, no es parte en el contrato litigioso, siéndolo D. Inocencio , cuya traída al proceso se propuso por la parte demandada, mediante la correspondiente excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fue desestimada al entender el Juzgado de Instancia que la obligación es solidaria; de manera que, aun no ostentando la condición de parte procesal, es evidente su interés en el resultado del pleito, pues de prosperar la acción ejercitada, tendría que abonar su parte, en las relaciones internas mancomunadas de los contratantes, lo cual no afecta a la validez de su testimonio sino al de su eficacia probatoria, para lo cual habrá de ponerse en relación con los demás medios probatorios y las razones de conocimiento de su declaración.

El propio Juzgado la consideró mas como una declaración de parte - no pidió juramento o promesa de decir verdad, y sin apercibimiento - y al Sr. Francisco que contestara a las preguntas directamente.

Desde luego, no reconocen algún hecho que perjudique a la parte demandada, y en concreto, el que interesa en este litigio, que se le encargara al actor la redacción del contrato controvertido, doc. 1 de la demanda; coincidiendo sus manifestaciones en cuanto al encargo del primer contrato, que lo asume el Sr. Francisco , y la decisión de no encargarle ningún contrato mas.

Por consiguiente, respecto de estas manifestaciones, ya se consideren como partes o como testigos, el valor de sus declaraciones queda sujeto a las reglas de la sana crítica - artículos 316-2 y 376 LEC -, es decir, aplicación de criterios lógicos que permitan la obtención de credibilidad sobre los datos afirmados o negados.

Desde luego, el interés en el pleito o la relación con el demandado debilitan su eficacia probatoria en lo que pueda beneficiarle, pero, de sus declaraciones, no se desprende la acreditación del encargo de la redacción del contrato litigioso, que el demandado también niega, afirmando que lo redactó él.

CUARTO.- Únicamente resta la declaración testifical del Sr. Ángel Daniel , Agente Comercial de la Inmobiliaria Prigo, en labores de intermediación para localizar terrenos. En el acto del juicio reconoció que el doc. 1 de la demanda lo redactó el Letrado demandante, añadiendo que a su correo llegaba desde el correo del Sr. Gabriel .

Aún siendo esto así, no implica ni afirma que lo encargara el demandado, a la vez que concurren otras circunstancias que debilitan la eficacia probatoria de su testimonio sobre el hecho controvertido de su redacción - su declaración no se extiende al encargo, como se ha dicho; y su redacción no presupone necesariamente su encargo, pues ya, respecto del primer contrato costó que lo firmara el ahora demandado, como asevera el propio testigo D. Ángel Daniel , por lo que es verosímil que decidieran no encargarle la redacción de mas contratos -.

Como señala la Juez de Instancia, el testigo mencionado manifestó en el acto del juicio que el segundo contrato no lo ha visto jamás, doc. 2 de la demanda, de 27 de diciembre de 2005, folio 7 -.

A la pregunta de cuántas operaciones intervino el actor redactando contratos, contesta que dos; después de la segunda me llegó una queja por la primera minuta, después del segundo contrato, y que a partir de ahora el demandado le dijo que lo podía desarrollar él y se firmaron dos o tres mas. Pues bien, se aportan dos contratos de fechas 19 y 22 de noviembre de 2005, redactados por el demandante, folios 48 y siguientes, por lo que se crea la incertidumbre sobre el hecho controvertido y la posible inclusión de éste, que sería el tercer contrato como encargado al demandante; ya surgidas las quejas. Como afirma el mismo testigo, a partir del tercer contrato se modificó por Enrique una cláusula que se refería a la entrega de las viviendas.

El testigo reconoce que fue despedido, a través del Administrador social, de una sociedad de la que formaba parte el Sr. Francisco , admitiendo que su relación con éste, no existe, lo cual es indicativo de que no se llevan bien. A la pregunta de si influyó en el despido, no la contesta -de oídas me comentaban cosas y lleva sin hablar y constándole sea así, le afecte la deuda-.

Por último, que ya costara que el demandado firmara el primer contrato es significativo, como antes se ha expresado, en el sentido de hacer verosímil la afirmación de que acordaron no encargar la redacción de otros contratos.

Por lo demás, cabe hacer las consideraciones siguientes:

A) Que el demandado no dirigiera escrito alguno de queja al Letrado por la minuta litigiosa - afirma que lo hizo a través de su hermano, comentándolo varias veces - no implica un acto propio, que debe ser inequívoco, claro y terminante.

B) La prueba del hecho constitutivo de la demanda corresponde al actor, siendo jurídicamente irrelevante a estos efectos la no prueba de un hecho extintivo o impeditivo.

C) Al no acreditarse con certeza la existencia del encargo de redactar el contrato, no cabe alegar la vulneración de las normas sustantivas por las que se rige.

QUINTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.