Sentencia Civil Nº 48/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 417/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000417 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D.ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

D.JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 48/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a cinco de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de JUICIO VERBAL 0001284 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 417 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Hermenegildo representado por el procurador D. SANTIAGO GOMEZ MARTIN, y como apelado D. Javier representado por el procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ,; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de Abril de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Victorino Regueiro Múñoz, en nombre y representación de Don Javier contra Don Hermenegildo debo declarar y declaro que ha lugar a la protección posesoria del actor y su derecho a recobrar la posesión de la franja de terreno ocupada por el demandado; asimismo, debo condenar y condeno al demandado a reponer las cosas a su estado preexistente, con el apercibimiento de que en caso de no hacerlo por sí mismo se verificará a su costa. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Hermenegildo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 DE NOVIEMBRE DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda de juicio posesorio promovida por D. Javier , frente a D. Hermenegildo . El juez analiza pormenorizadamente los presupuestos jurídicos de la acción ejercitada y la prueba desarrollada en el procedimiento, lo que le conduce a desestimar las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva del demandado referido. Analiza seguidamente el fondo de la acción y concluye que concurren todos los requisitos precisos para el éxito de la pretensión, acordando en consecuencia otorgar protección posesoria al actor, declarando su derecho a recuperar la franja de terreno ocupada por el demandado (ahora apelante), con los consiguientes pronunciamientos de condena.

Apela la resolución el demandado Sr. Hermenegildo , insistiendo en sus iniciales motivos de oposición que reproduce y desarrolla. Así, aduce en primer lugar que la acción ha prescrito, razonando que la conexión de la canalización que se llevó a cabo en octubre de 2.006 no es más que la culminación del proceso constructivo que había comenzado con anterioridad. En segundo lugar que carece de legitimación pasiva para soportar la litis, toda vez que su única intervención ha sido la de dar instrucciones a los obreros en su condición de encargado de la obra, alegando al respecto que no es titular del inmueble. Finalmente se opone también al fondo señalando que el ejercicio de la presente acción supone un caso de abuso de derecho contrario a la buena fe. Razona que la franja de terreno en la que se sitúa la canalización no le pertenece en propiedad exclusiva al actor, siendo de la cotitularidad de varias personas y que no existe prueba de la perturbación, despojo o perjuicio que le representa.

SEGUNDO.- Tras estudiar el tema debatido en sus aspectos jurídicos y fácticos, esta Sala comparte por entero los razonamientos de la sentencia apelada, en los que se analizan en detalle todas las cuestiones suscitadas, resolviendo con racionalidad y con arreglo a derecho. Por ello, sin perjuicio de responder a las cuestiones planteadas en el recurso, damos por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada.

El primer motivo aducido es la prescripción de la acción. Al respecto en el recurso no desarrolla ningún aspecto nuevo o que se hubiera soslayado en la sentencia, por lo que sería suficiente con ratificar su fundamento jurídico tercero.

No obstante y a mayor abundamiento, ha de confirmarse que a tenor del art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la acción para la tutela posesoria ha de interponerse antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de la perturbación o despojo, es decir, desde el acto que la ocasione.

Por tanto, el comienzo del plazo, que es lo que se debate en el presente caso, lo fija el citado precepto a partir del el momento en que tenga lugar el acto que ocasione la perturbación. Entendiendo mayoritariamente la jurisprudencia que el momento inicial del cómputo habrá de iniciarse en la fecha en que se consumó el despojo posesorio denunciado.

Tal cómputo del plazo anual (que deberá hacerse de fecha a fecha por aplicación del art. 5 del Código Civil ) debe iniciarse, no desde el momento del conocimiento de la realización del acto obstativo o desde que el mismo provoca efectivamente la interrupción del hecho posesorio, sino exclusivamente desde el acto que ocasione y consuma el despojo posesorio. Y tal exigencia procesal no tiene otro fundamento normativo que el art. 460.4º del Código Civil , en cuanto regula, como causa de pérdida de la posesión, la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiere durado más de un año, de suerte que la elección de tal momento (con absoluta independencia de la doctrina del art. 444 del Código Civil ), obedece a erigirse en la única forma de que pueda compatibilizarse el derecho a la recuperación de la posesión perdida, con el derecho del nuevo poseedor a adquirir la posesión aún en contra de la voluntad del poseedor anterior.

Establecidas las anteriores premisas, se comparte con el juez de primera instancia el criterio de que en el presente caso el cómputo deberá iniciarse a partir a partir de octubre de 2.007, que es la fecha en la que se consuma el despojo posesorio cuya tutela se solicita. El hecho acreditado documentalmente por el demandado de que las casas estuvieran en obras y de que, en consecuencia, hubiera obtenido diversas licencias y permisos al efecto con antelación al plazo legal, constituyendo el acto denunciado constituye la culminación del proceso constructivo que había comenzado con anterioridad, siendo el último acto de ejecución no es obstáculo alguno, puesto que el despojo se materializó en el momento en que se instalaron las canalizaciones, momento que se sitúa indiscutiblemente en octubre de 2.007.

TERCERO.- Como se indica en la sentencia de instancia y recoge el apelante en su recurso, los interdictos posesorios se encaminan a la protección de la posesión material y efectiva de un bien o derecho, frente a quien lo lesiona. Consistiendo la lesión en, una alteración del estado de hecho posesorio realizada por un tercero, contra o sin la voluntad del poseedor, siendo los elementos o requisitos indispensables para que puedan prosperar, según constante y reiterada Jurisprudencia los siguientes:

a) la acreditación por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa, de la que afirma haber sido despojado.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del statu anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo.

En el caso que nos ocupa la contienda surge en torno a la acreditación de la previa posesión por parte del actor. En tal sentido ha de indicarse que se torna en requisito básico y fundamental para que la acción interdictal pueda prosperar la cumplida demostración por parte del actor no sólo del hecho del despojo sino también de la previa posesión, dado que sin ella no puede consumarse el despojo. Quedan, sin embargo, excluidas de dicha protección, conforme a lo que establece el art. 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados, que no confieren al que los realiza, legitimación activa para promover el interdicto. Considerándose como tales, aquellos que suponen la utilización de la cosa por mera permisividad del dueño o poseedor de la misma. Siendo doctrina consolidada que se requiere para que la posesión sea susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia y estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante, quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado.

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo aducido, de falta de legitimación pasiva. En efecto, esta Sala comparte íntegramente el criterio del juez de instancia, cuando desde la inmediación con la que practica la prueba (y que se comparte en esta alzada tras visionar la grabación del juicio) considera acreditado en el Fundamento Jurídico Tercero que el autor del despojo fue el demandado apelante que era quien de modo directo actuaba como gerente de la empresa y director de la obra.

En efecto, entiende la jurisprudencia que la legitimación pasiva no se determina por la titularidad dominical de la finca en que el acto se realiza, sino por la materialidad de su autoría, y que "sólo la autoría, directa o inductiva, viabiliza la posibilidad de soportar la acción interdictal, por lo que en definitiva la legitimación pasiva esta basada, mas que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 diciembre 2004 , en los interdictos posesivos, la legitimación pasiva está basada, más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos como determinantes y ordenantes de los actos denunciados, y no necesariamente como ejecutores materiales, y con interés en invadir la posesión de otro; pues del artículo 1652.2 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria, como autor mediato o como autor material; y no se basa aquélla en la titularidad del bien que pueda resultar favorecido por el ataque posesorio, sino en la conexión causal entre éste y su causante jurídico, aun cuando se prolongue la situación.

Afirma el recurrente que la finca es propiedad de su hermano, pero en modo alguno acredita, ni aun indiciariamente que fuera mero autor instrumental, servidor de la ejecución (único caso en que realmente no estaría legitimado), puesto que como se expone en la sentencia apelada la prueba testifical ha demostrado que era D. Hermenegildo quien daba las ordenes, quien actuaba como interlocutor de la empresa y la persona a la que los obreros llamaban cuando había conflicto.

En un caso similar al que hoy se analiza, se afirmaba en Sentencia de 17 de septiembre de 2004 de la Audiencia Provincial de Murcia acudiendo a su vez a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 24 de junio de 2002 , que en los procesos interdictales posesorios "... la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental". Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. Y se concluye, por lo que aquí nos interesa, compartiendo esta Sala esta Doctrina, por otro lado pacifica y reiterada: El ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado ad interdicta), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental".

En definitiva, es irrelevante en los juicios posesorios que la persona contra la que se ejercita la acción esté o no asistida de titularidad dominical, pues en los juicios posesorios no cabe declaración sobre la propiedad ni sobre un mejor derecho a la posesión. Y ello por cuanto la jurisprudencia señala que la legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados -sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1955 ; y siguiendo esta doctrina, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres, 12 de febrero de 1975; o Badajoz, 23 de abril de 1990 .

QUINTO.- Los motivos de fondo también han de ser desestimados, por los mismos razonamientos que se desarrollan en la sentencia apelada. Concurren a juicio de la Sala todos los requisitos exigibles para el éxito de la acción ejercitada.

El recurso se centra en afirmar que el ejercicio de la acción constituye un abuso de derecho, alegando que el derecho de propiedad que ostenta el actor sobre la franja litigiosa está limitado por la servidumbre de paso constituida a favor de la constructora. Señala igualmente que la colocación de la conducción subterránea por el límite de la franja de terreno no le perjudica, lo que conlleva la ausencia de perturbación o despojo, insistiendo en que no se ven limitadas las facultades posesorias del mismo.

No son atendibles estos razonamientos. El demandante es propietario de un terreno en el que tan sólo está constituida una servidumbre de paso y obviamente la instalación de cualquier otro servicio a favor de tercero le perjudica y perturba su derecho. La instalación de una conducción para la evacuación de aguas fecales, constituye indudablemente un gravamen para la propiedad, y limita las facultades dominicales. El hecho de que sobre esa franja exista una servidumbre de paso, no confiere derecho a constituir nueva servidumbre que naturalmente agravaría el gravamen, lo cual aplicado al hecho posesorio que es lo que aquí se juzga, conlleva una evidente perturbación y perjuicio, puesto que al margen de la pérdida de valor que podría suponer para la propiedad, las canalizaciones necesitan de un mantenimiento y son susceptibles de ocasionar problemas tales como obstrucciones etc.

Finalmente, tampoco cabe hablar de abuso de derecho ni de mala fe, toda vez que es la propia ley la que confiere al actor el derecho a defender su propiedad que se presume libre de cargas a tenor del art. 348 del Código Civil

SEXTO.- En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con confirmación expresa de la sentencia apelada y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hermenegildo , contra la sentencia de dictada en autos de juicio verbal nº 1.284-07 del Juzgado de Primera instancia nº 5 , la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.