Sentencia Civil Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 2/2010 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00048/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000002 /2010

S E N T E N C I A Nº 48

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Febrero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, bajo el número 1011/2004, Rollo de Sala numero 2/2010, entre partes, de una como actora apelante Don Obdulio , representado por el Procurador Don José Campins Pou, y asistido del Letrado Don José Nadal Mir, de otra, como demandada apelante Don Carlos Miguel , representado por el Procurador Don Juan José Pascual Fiol y asistido del Letrado Don Mateo Florit Sastre y como demandada apelada Dña Rebeca , Don Cayetano , Don Humberto , Don Olegario y Dña Elsa , represenada por el Procurador Don Miguel Socias Rosselló y asistida del Letrado Don Jesús Valls Flores.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don CARLOS GOMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, se dictó sentencia en fecha 11 de Septiembre de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Obdulio , representado por el Procurador D. José Campins Pou, contra D. Carlos Miguel , representado por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol y Dª Rebeca , D. Cayetano , D. Humberto , D. Olegario y Dª Elsa , representados por el Procurador D. miguel Socias Rosselló declarando: 1º) Que el demandante es titular propietario de una tercera parte de los bienes muebles que figuran inventariados en el inventario realizado por Dª Ángela aportado con la contestación a la demanda y que no sean ninguno de los excluidos por pacto expreso en los pactos 1º y 5º del contrato privado de compraventa, sirviendo de referencia para la determinación de los que han de ser objeto de tal exclusión derivada de lo pactado el peritaje efectuado por la perito judicialmente designada a instancia de la parte demandada Dª Leocadia , así como de una tercera parte también de los objetos incluidos en el inventario-valoración-reparto efectuado por "Antigüedades del Monte" que no estuvieran en el de la anteriormente mencionada Sra. Ángela y la tercera parte también de todos aquellos bienes que en la contestación a la demanda efectuada por el demandado D. Carlos Miguel él mismo manifiesta no tener inconveniente en que se repartan, sea cual fuere su clasificación y situación de inventariados o no en ningún inventario.

2º) Que la efectiva división se llevará a cabo mediante la confección de tres lotes de Igual valor incluyendo en cada uno de ellos sólo bienes de la clase fijada en el anterior pronunciamiento, ateniéndose al valor dado pro " Antigüedades del Monte" a aquéllos que estuvieran incluidos en su inventario-valoración-reparto y con base en el peritaje efectuado por D. Lorenzo respecto de los demás sobre los que proceda la división de acuerdo con el anterior punto 1º).

3º) El sorteo de lotes se llevará a cabo ante Notario de esta Ciudad.

4º) Caso de existir diferencias de exceso, las mismas se pagarán en metálico en el mismo acto del sorteo.

5º) Que el actor podrá retirar de casa Porfirio Carlos Miguel Obdulio Cayetano Humberto Elsa Andrea Olegario de Santa María los bienes muebles objetos y enseres adjudicados en propiedad.

6º) Los gastos derivados del sorteo se pagarán por iguales terceras partes.

Y, en consecuencia, condenando a los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores.

No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora y codemandada, Don Carlos Miguel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 2 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Hechos y planteamiento de los recursos

Son hechos probados de los que debe partirse para la resolución del presente litigo los siguientes:

a) El 14 de diciembre de 2000 los hermanos don Obdulio y don Carlos Miguel otorgaron contrato de compraventa en virtud del cual el primero adquiría una tercera parte de la finca conocida como " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 ", sita en la localidad de Santa de María del Camí.

En el pacto primero del contrato las partes acordaron que "Se excluyen de la presente compraventa, la participación que dicha tercera parte indivisa tiene en los muebles, cuadros y demás enseres que se relación en el inventario adjunto, excepto aquellos elementos incorporados de forma fija en el inmueble o sus instalaciones, que se consideran parte del mismo, así como los libros que conforman la biblioteca y el archivo de documentos existentes en la finca, que se consideran parte del inmueble. En cuanto a las reliquias, casullas y material fósil o arqueológico se estará a lo que se determina en el pacto quinto".

El punto b) del pacto quinto es del siguiente tenor: "Especialidad en cuanto a las casullas, relicario y elementos fósiles o arqueológicos existentes en la finca. Dichos conceptos existentes en la finca se consideran como una parte de la casa dado su destino y siempre que la propiedad de la misma pertenezca a uno de los hermanos Obdulio Cayetano Humberto Elsa Olegario o a sus descendientes."

En el pacto cuarto del contrato se estipuló que "El comprador podrá, sin embargo, y ello debido a conveniencias tributarias, designar únicamente a la entidad Fonsanta SL como persona a cuyo favor se otorgará la escritura pública de compraventa con las siguientes puntualizaciones:"

De dichas puntualizaciones interesa resaltar a los efectos del presente litigio la siguiente: "b. Don Carlos Miguel se constituye en fiador y garante solidario de Fontsanta SL respecto al cumplimiento de todas las obligaciones que correspondan al adquirente".

El pacto sexto del contrato privado de 14 de diciembre de 2000 se intitula "Reparto y adjudicación de los muebles, cuadros y demás enseres existentes en la Casa Carlos Miguel Obdulio Cayetano Humberto Elsa Olegario y que se encuentran inventariados", y es del siguiente tenor:"En relación a los muebles y cuadros inventariados, no incluidos en la presente transacción, ambas partes acuerdan lo que seguidamente se establece, sujeto ello, lógicamente, a que se obtenga la conformidad del tercer propietario, don Olegario : Se procederá a su valoración por los peritos designados uno por cada parte y, en el caso de que alguno de los partícipes no estuviera de acuerdo en las valoraciones se nombrará un cuarto perito elegido por sorteo de una terna de tres nuevos peritos, el cual teniendo a la vista las anteriores valoraciones, deberá proceder a emitir su valoración, comprometiéndose los aquí firmantes a acatar la valoración definitiva. El perito que haya realizado el dictamen de valoración definitivo será en encargado de proceder a formar los lotes correspondientes que serán tres o más de tres, pero siempre de tres en tres. Dicha valoración deberá empezarse en el plazo de un mes a contar desde la firma del documento definitivo. El sistema de reparto será a base de formar tres lotes de igual valor o lo más equivalentes posibles, procediéndose a sortear la persona que primero elige, después el segundo y el tercero, los cuales, siguiendo el turno correspondiente, elegirán la papeleta depositada en una vasija, caja o sombrero."

b) El 29 de diciembre del mismo año 2000 los hermanos Carlos Miguel Obdulio Cayetano Humberto Elsa elevaron el documento privado a escritura pública, haciendo aparecer en ésta como compradora la entidad "Fonsanta SL", tal como se había previsto en el pacto cuarto del contrato privado de compraventa.

c) El "inventario" al que se alude en los contratos celebrados por los hoy litigantes es el formado por doña Ángela aportado como documento número 3 de la demanda por el actor (folios 50 a 147), y número 2 de la contestación (folios 358 a 452).

d) Con posterioridad al contrato, los hermanos Carlos Miguel Obdulio encomendaron un nuevo inventario con valoración de los bienes de DIRECCION001 a "Antigüedades Delmonte" (folios 148 a 267), en el que figuran algunos objetos no comprendidos en el inventario de la Sra. Ángela y en el que, a la inversa, se omiten algunos bienes que sí constaban en el inventario de la Sra. Ángela .

Don Obdulio interpuso la demanda iniciadora del presente litigio en la que solicitó que se declarara que es propietario de la tercera de los bienes inventariados por "Antigüedades Delmonte" y, además de una tercera parte de bienes que no figuran en dicho inventario y que se relacionan en el hecho quinto B) de la demanda; que un perito judicial forme seis lotes de los cuales dos se adjudicasen a cada uno de los hermanos Obdulio Carlos Miguel y a los herederos de don Olegario , ya fallecido, uno de los lotes sería de los tres hechos con base en el inventario de "Antigüedades Delmonte" y el otro sería uno de los tres formados por el perito judicial sobre la lista del hecho quinto b) de la demanda; y que se permitiera al actor, don Obdulio , extraer los dos lotes que se adjudicasen de la Casa Carlos Miguel Obdulio Cayetano Olegario Elsa de Santa María del Camí.

Subsidiariamente el actor solicitaba que se declarase que es propietario de una tercera parte de los bienes comprendidos en el inventario de la Sra. Ángela ; que se procediese a la división de los bienes incluidos en el inventario de "Antigüedades Delmonte" y de los que se relacionen por el perito judicial; y que se le adjudicase un lote de los realizados por "Antigüedades Delmonte", y otro de los tres formados por el perito judicial de los bienes, objetos y enseres no comprendidos en el inventario de "Antigüedades Delmonte" y, en cambio, sí incluidos en el inventario de la Sra. Ángela .

Los herederos de don Olegario se allanaron a la demanda.

Por su parte, don Carlos Miguel opuso, como cuestiones procesales, la prejudicialidad civil respecto al juicio ordinario número 736/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta Ciudad que versa sobre la indivisibilidad del conjunto constituido por el DIRECCION000 y DIRECCION001 , de Santa María, prejudicialidad que se rechazó mediante auto de 17 de diciembre de 2004 por no tener uno y otro pleito el mismo objeto. Además la misma parte demandada opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra la entidad "Fonsanta SL", excepción procesal que fue desestimada en la audiencia previa.

En cuanto al fondo del asunto el demandado don Carlos Miguel adujo que los únicos bienes sobre los que han de hacerse los lotes son los comprendidos en el inventario de la Sra. Ángela , que es aquel al que se refiere el contrato, sin los apéndices a los que alude el actor; que no puede pretender el demandante que se le adjudiquen bienes incorporados de forma fija al inmueble, libros y documentos que integran la biblioteca, casullas, objetos religiosos y material fósil y arqueológico; que el inventario encomendado a "Antigüedades Delmonte" se basó en el de la Sra. Ángela de manera que si en él no se incluyen algunos bienes, ello se debe a que no estaban en el inventario y, por tanto, habían sido transmitidos a don Carlos Miguel , o bien a que se hallaban incorporados al inmueble; que el DIRECCION000 DIRECCION001 ha sido declarado Bien de Interés Cultural y que el Consell Insular de Mallorca ha declarado los objetos a los que se refiere el presente litigio "bienes catalogados", lo que exige la correspondiente autorización para su reparto y extracción de DIRECCION001 pretendida por el actor.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, reconoce al actor la condición de propietario de una tercera parte de los bienes que figuran en el inventario de doña Ángela , que no sean de los excluidos en los pactos 1º y 5º del contrato privado de compraventa, tomando en cuenta el dictamen de la perito judicial doña Valentina , de una tercera parte de los bienes que aparezcan en el inventario-valoración efectuado por "Antigüedades Delmonte" que no se hallasen incluidos en el inventario de la Sra. Ángela , y de una tercera parte de los bienes que en la contestación a la demanda efectuada por don Carlos Miguel él mismo se manifiesta dispuesto a repartir, sea cual fuere su condición; y que el reparto deberá hacerse con arreglo a la valoración de "Antigüedades Delmonte" y, los que no estén incluidos en éste con arreglo a la valoración efectuada por el perito don Lorenzo . Además la sentencia establece el mecanismo de adjudicación de lotes.

Por otro lado, la juez "a quo", en su resolución, hace un pronunciamiento de naturaleza administrativa, a los solos efectos de resolver esta contienda civil, tal como prevé el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entiende que los bienes que se adjudiquen al actor pueden ser repartidos y extraídos de DIRECCION001 , pese al expediente seguido ante el Consell de Mallorca para su protección por el interés cultural que poseen.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido apelada por la parte actora y por la demandada.

La dirección letrada del demandado, en su escrito interponiendo el recurso, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Proceder a la selección de los bienes excluidos de la compraventa a los que se refieren los pactos primero y quinto del contrato únicamente sobre la base del peritaje de la Sra. Valentina resulta insuficiente e incorrecto por cuanto existen otros bienes excluidos sobre los que la perito ni se pronuncia por cuanto no era ese el objeto de su dictamen dado que esta pericial, propuesta por la parte demandada, tenia como objeto determinar, previo examen de todos los bienes existentes en DIRECCION001 , cuales son láminas y documentos expuestos en el inmueble que forman parte del archivo del mismo y determinar qué objetos forman parte de colecciones arqueológicas, litúrgicas y religiosas, por lo que el dictamen no tiene por objeto los elementos incorporados de forma fija en el inmueble o sus instalaciones que aparecen en el inventario de la Sra. Ángela .

b) El dictamen de la Sra. Valentina es incorrecto, sostiene la recurrente, por otra razón, en concreto no tiene en cuenta que en el inventario de la Sra. Ángela existían documentos y libros que, sin duda, conforman el archivo y tampoco recoge elementos de carácter arqueológico.

c) Reitera la parte, como motivo de apelación, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la entidad "Fontasanta SL".

d) Finalmente, este recurrente sostiene que no existe en el caso de autos un supuesto de prejudicialidad administrativa como, a su entender, señala la sentencia de primera instancia, sino que a la vista de los acuerdos del Consell Insular de Mallorca que obran a los folios 974 a 993, debe concluirse que existe una resolución firme de la Administración con arreglo a la cual la disgregación de los bienes a los que se refiere el presente proceso está sujeta a autorización administrativa previa, por aplicación del artículo 46 de la Ley 12/1998, de 21 de diciembre , de patrimonio histórico de las Islas Baleares, con arreglo al cual "Las colecciones declaradas bien de interés cultural o catalogadas que solamente siendo consideradas como una unidad reúnen los valores propios de estos bienes no pueden ser disgregadas por sus propietarios, titulares de otros derechos reales y poseedores, sin la autorización de la Comisión Insular del Patrimonio Histórico". Alega el recurrente que la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2009 , relativa al mismo inmueble declara que los órganos jurisdiccionales civiles no pueden autorizar una división material del conjunto integrado por el DIRECCION000 y DIRECCION001 sobre los que ha recaído la declaración de Bien de Interés Cultural. Finalmente, para el recurrente es evidente el interés general del legado que conforman los bienes muebles de DIRECCION001 , tal como se desprende de la documentación administrativa aportada a las actuaciones.

Por su parte, la dirección letrada del demandante funda su recurso en los siguientes motivos:

a) El encargo, por parte de los tres hermanos Carlos Miguel , a "Antigüedades Obdulio " para que hiciese un nuevo inventario revela que hubo novación respecto al contrato de compraventa de 2000 en el que se hacía referencia a un inventario que era el ya confeccionado en ese momento por la Sra. Ángela . Los hermanos Rabassa de "Antigüedades Delmonte" incluyeron en su inventario bienes que no se relacionaban en el de doña Ángela . A su vez, el inventario de "Antigüedades Delmonte" tampoco es fiable porque se hizo con la sola intervención de don Carlos Miguel , único hermano que se hallaba presente cuando se confeccionó. Según esta parte recurrente, la posición que sostiene en el presente proceso don Carlos Miguel es contradictoria porque olvida decir que el inventario de "Antigüedades Delmonte" incluyó bienes que no aparecían en el del la Sra. Ángela , y porque olvida que en la misiva remitida por su abogado el 2 de julio de 2003, dirigida a don Obdulio y don Olegario se acepta el inventario de "Antigüedades Delmonte" al manifestare en ella que "también aceptamos como válida la valoración del referido inventario realizado por la casa de Antigüedades Delmonte de la que se hicieron tres ejemplares". En su conclusión, con relación a este motivo, el apelante aduce que el inventario de "Antigüedades Delmonte" no recoge los bienes relacionados en el hecho quinto B) de la demanda, y que debían adjudicarse por terceras partes, por lo que solicita que se revoque la sentencia en el sentido de que se estime el primer pedimento de su petitum principal es decir, que se declare que el actor es propietario de un tercio de los bienes relaciones por "Antigüedades Delmonte" y otro tercio de los bienes relacionados en el hecho quinto B) del escrito instaurador de la litis.

b) La sentencia de primera instancia interpreta erróneamente el contrato de 14 de diciembre de 2000 . En efecto, el recurrente recuerda que según el pacto primero del contrato, de la transmisión de DIRECCION001 se excluyen "la participación que dicha tercera parte indivisa vendida tiene en los muebles, cuadros y demás enseres que se relacionan en el inventario adjunto, excepto aquellos elementos incorporados de forma fija en el inmueble o sus instalaciones, que se consideran parte del mismo, así como los libros que conforman la biblioteca y archivo de documentos existentes en la finca ...".

Pues bien, la sentencia considera transmitidos muebles colgados en la pared, en concreto los señalados en el dictamen de la perito Sra. Valentina como "láminas y documentos expuestos en el inmueble que forman parte del mismo". Para la parte recurrente dichas láminas y papeles enmarcados son cuadros y, por tanto, no se transmitieron y deben ser objeto de reparto.

c) Nos hallamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, por lo que deben imponerse las costas al demandado.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El orden lógico que debe presidir toda resolución judicial obliga a analizar, en primer lugar las cuestiones de índole procesal, comenzando por la de falta de litisconsorcio pasivo necesario que, en caso de apreciarse, implicaría una defectuosa constitución de la litis que conduciría a la absolución en la instancia.

En el pacto cuarto b. del contrato privado de 14 de diciembre de 2000 en el que se perfeccionó la relación jurídico-material puesta en juego en el presente proceso se estipuló que "Don Carlos Miguel se constituye en fiador y garante solidario de Fonsanta SL, respecto al cumplimiento de todas las obligaciones que corresponden al adquirente".

Entre el demandado don José Carlos Miguel y "Fonsanta SL" se estableció una solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones establecidas para ambos en el contrato, solidaridad que, según reiterada jurisprudencia, excluye toda posibilidad de apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994 ) ya que la solidaridad consiste, precisamente, en la atribución al acreedor la facultad de dirigirse contra cualquiera de los obligados solidarios o contra todos ellos para exigirles el cumplimiento de lo convenido (artículos 1137 y 1138 del Código Civil ).

TERCERO.- Sobre la cuestión prejudicial administrativa

Al pronunciarse, a los solos efectos prejudiciales, sobre la posibilidad de dividir los bienes objeto de la pretensión actora y extraerlos del inmueble de DIRECCION001 , tal como le permite el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la juez de primera instancia no presupone, como parece sostener el demandado apelante, que exista sobre esta cuestión un procedimiento administrativo pendiente y, por tanto, no cae en el error que con tanto énfasis le atribuye.

El artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, un régimen jurídico propio de las cuestiones prejudiciales o incidentales pertenecientes al derecho administrativo y al derecho laboral o social. Lo que el precepto permite es que el juez civil, con carácter prejudicial, pueda pronunciarse sobre cuestiones para las que, de otro modo, carecería de competencia material. Este pronunciamiento no tiene fuerza de de cosa juzgada en otro proceso diferente y se contrae al caso resuelto por el órgano jurisdiccional civil sin que pueda alegarse después para evitar un pronunciamiento al respecto de la jurisdicción contencioso administrativa o social.

Este tribunal, partiendo de los mismos presupuestos que la juez de instancia y con el mismo carácter puramente prejudicial hace, respecto a esta cuestión, las consideraciones que siguen:

a) El Consell de Mallorca, en sesión plenaria celebrada el 7 de mayo de 2007 acordó declarar "Bé Catalogat" "els bens mobles de DIRECCION001 , conservats a l'antic DIRECCION000 , en el terme municipal de Santa María del Camí, la descripció dels quals figura a l'informe tècnic de data 6 de setembre de 2006 que s'adjunta i forma part integrant del present acord". En el punto III del acuerdo se señalan los efectos de tal declaración que no son otros que "els que genéricament estableixen la LLei 12/1998, de 21 de desembre, del patrimoni històric de les Illes Balears i la normativa concordant".

b) En el punto I del acuerdo, se declara que forma parte del mismo el informe técnico de fecha 16 de marzo de 2007, que se adjunta. En dicho informe se considera como dato cierto que los bienes muebles de DIRECCION001 no provienen del Convento de Mínimos ni de la época de la desamortización en la que el antiguo convento pasó a ser utilizado como casa familiar de los Carlos Miguel Obdulio Cayetano Humberto Elsa Olegario . En el informe no se considera que los bienes deban ser incluidos en el Bien de Interés Cultural del DIRECCION000 , formando parte de él, pero sí que deban ser considerados como "Bien Catalogado", incluido en el artículo 46 de la ley de patrimonio histórico de las Islas Baleares.

c) Con arreglo a dicho precepto, "las colecciones declaradas bien de interés cultural o catalogadas que solamente siendo consideradas como una unidad reúnen los valores propios de estos bienes no pueden ser disgregadas por sus propietarios, titulares de otros derechos reales y poseedores, sin la autorización de la Comisión Insular del Patrimonio Histórico". Pues bien, respecto a la aplicación de este precepto, deben hacerse las siguientes precisiones:

i) El informe incorporado al acuerdo del Consell de Mallorca no es claro sobre si todos los bienes muebles de DIRECCION001 integran una colección o si, dentro del conjunto de todos ellos, se pueden diferencias varias y distintas colecciones. Así, en ocasiones el meritado informe se refiere a todos los muebles como "la colección", pero al entrar en detalles sobre su valor cultural e histórico distingue en el conjunto varias colecciones: el gabinete de historia natural creado por Porfirio sobre 1836, el conjunto de pinturas de Andrea y la colección de ornamentos litúrgicos y reliquias (estos últimos inseparables del inmueble por haberse así estipulado en el punto 5, b del contrato de 14 de diciembre de 2000).

ii) Difícilmente puede entenderse que el acuerdo del Consell de 16 de marzo de 2007 y el informe que forma parte de él declaren que todo el mobiliario de DIRECCION001 integra una colección. Así, en los "Comentaris a la Llei del Patrimoni Històric de les Illes Balears", editados por el Institut d'Estudis Autonòmics (Ed. LLeonard Muntaner, 2003, p. 125) leemos: "Se ha de entender que estas colecciones [las del artículo 46] tienen que reunir dos requisitos básicos: 1) el valor conjunto ha de ser superior a la suma del valor individualizado de los bienes, es decir el valor patrimonial deriva, precisamente, de la conjunción de los bienes; 2) tiene que existir una homogeneidad entre los elementos que los hagan merecedores del calificativo de colección. Así, ha de tratarse de bienes de la misma clase (armas, herramientas tradicionales ...). Por eso no parece correcto que el precepto se pueda aplicar, por ejemplo, al conjunto heterogéneo del mobiliario de una casa".

iii) En todo caso ha de recordarse que, tal como señala el propio informe, la prohibición de disgregar las colecciones no es absoluta sino que está sometida a autorización de la Comisión Insular de Patrimonio Histórico.

iv) Lo que prohíbe el precepto no es la extracción de las colecciones de DIRECCION001 sino, en todo caso, su disgregación, de lo que se infiere que pueden ubicarse en otro lugar.

De cuanto antecede debe concluirse que el acuerdo del Consell Insular declarando los muebles bienes catalogados no impide por sí solo que pueda prosperar la acción ejercitada en el presente procedimiento sin prejuicio de que, en su caso, en el reparto de tales bienes deban respetarse las colecciones que se establezcan o deban obtenerse las correspondientes autorizaciones administrativas, lo que se producirá como consecuencia de la aplicación de normas administrativas que, por todo lo dicho sobre el carácter puramente prejudicial de estos pronunciamientos, no quedan excluidas por la presente resolución y a las que habrá que atenerse para su ejecución con arreglo a derecho.

CUARTO.- Sobre la identificación del inventario sobre el que debe hacerse reparto.

Los bienes que no se transmitieron a don Carlos Miguel son los que se establecieron en el pacto primero del contrato de 14 de diciembre de 2000, esto es, "los muebles, cuadros y demás enseres que se relacionan en el inventario adjunto". Las partes están contestes en que el "inventario adjunto" es el que se confeccionó en 1997 por la licenciada en Historia del Arte doña Ángela .

El actor sostiene que fue voluntad de las partes novar dicho extremo del contrato de manera que el inventario de los bienes sobre el que hacer el reparto no fuese el confeccionado por la Sra. Ángela sino el encargado después a "Antigüedades Delmonte". En efecto, para este recurrente la carta de 2 de julio de 2003 dirigida por el letrado de don Carlos Miguel al actor es prueba de dicha novación ya que en ella se recoge el párrafo siguiente: "2. También aceptamos como válida la valoración del referido inventario realizado por la casa de Antigüedades Delmonte de la que se hicieron tres ejemplares".

Este tribunal no puede, sin embargo, asumir dicha tesis, y ello por las siguientes razones:

a) Como es sabido, la novación requiere un "animus novandi" o intención de novar que ha de deducirse de los términos del acto con toda claridad (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1985 ), sin que pueda presumirse la existencia de esa intención que no puede inferirse de meras conjeturas (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1987 y 27 de junio de 1992 , entre otras muchas).

b) En el caso de autos, la misiva de 2 de julio de 2003 remitida por el letrado de don Carlos Miguel a los hermanos de éste no expresa conformidad con el "inventario" realizado por Antigüedades Delmonte, sino con la valoración contenida en dicho documento. En el escrito instaurador de la litis se denomina "inventario-valoración" a la relación de bienes de "Antigüedades Delmonte" y no puede olvidarse que en el apartado sexto del contrato privado de compraventa de 14 de julio de 2000, al estipularse el modo de hacer el reparto y adjudicación de los bienes de Casa Carlos Miguel Obdulio Cayetano Humberto Elsa Andrea Olegario Porfirio se hace referencia a la necesidad de una valoración ulterior de los mismos a efectos de confeccionar los lotes. En consecuencia resulta creíble la interpretación que hace el demandado apelante en su escrito de oposición al recurso adverso en el sentido de que la conformidad se prestó a la valoración de los bienes efectuada por "Antigüedades Delmonte", pero sin que ello implicase voluntad alguna de sustituir el inventario de la Sra. Ángela por otro.

c) El propio actor, que pretende basar la identificación de los bienes a repartir en el documento confeccionado por "Antigüedades Delmonte", señala, tanto en la demanda como en el escrito de interposición de su recurso que, como inventario, la relación de bienes que contiene resulta incompleta y que, además, no es del todo fiable por haberse hecho con la sola presencia de don Carlos Miguel .

d) La carta de 2 de julio de 2003 consta de un primer párrafo, el 1, del siguiente tenor: "Que en la representación indicada de don Carlos Miguel y de la entidad Fontsanta SL, se acepta como válido el inventario que por el encargo de usted realizó en el año 1997 la Sra. Ángela , el cual a su vez fue firmado por usted en nombre propio y en representación de su hermano don Olegario en noviembre del año 1999, cuando usted se hizo cargo de la administración de la Comunidad de Santa María". De lo que se infiere que para don Carlos Miguel la aceptación de la actuación de "Antigüedades Delmonte" no excluía la validez el inventario anterior de la Sra. Ángela .

Consecuencia de cuanto antecede es que no podrá estimarse el primero de los motivos de apelación esgrimido por la parte demandante como base de su recurso, cual es que no se tenga en cuenta el inventario de la Sra. Ángela y, en su lugar, se incluyan como objeto de reparto, además de los del inventario-valoración de "Antigüedades Delmonte", los bienes comprendidos en la relación del hecho quinto B de la demanda, sobre los cuales entiende la Sala que no se ha acreditado que existiese consentimiento contractual de excluirlos de la transmisión del inmueble.

QUINTO.- Sobre el peritaje de la Sra. Valentina .

Sobre este dictamen discrepan tanto demandante como demandado. Así, para el demandante el peritaje judicial incluye como documentos pertenecientes al archivo de DIRECCION001 y, por tanto, incluidos en la transmisión, según el pacto primero del contrato de 14 de diciembre de 2000, objetos que en realidad son cuadros y por tanto, sujetos a reparto según lo establecido en el mismo pacto primero del contrato.

Por su parte, el demandando apelante considera que el dictamen de la Sra. Valentina es insuficiente para hacer con base en él la distinción entre bienes separables e inseparables del inmueble, ya que éste no era su objeto y, en segundo lugar, aparecen en él documentos y libros que, sin duda, forman parte del archivo y biblioteca de la casa y que, por tanto, no han de ser repartidos, y no recoge elementos de carácter arqueológico que sí tienen dicha condición y que, como tales, y en virtud de lo establecido en el pacto quinto del contrato, deben considerarse transmitidos con el inmueble y, por ende, excluidos de reparto entre los hermanos Carlos Miguel Humberto Elsa Andrea Olegario Porfirio .

I- Recurso del demandante

El recurso del demandante debe ser desestimado.

En efecto, este recurrente sostiene que cuando las partes establecieron que los documentos del archivo quedarían excluidos del reparto y, en cambio, los cuadros sí serían objeto de división entre los hermanos, los contratantes estaban utilizando las palabras en sentido vulgar, no técnico que es el empleado por la perito en su dictamen cuando se refiere a lo que debe entenderse por "archivo familiar" y "documento" perteneciente al mismo. De ello infiere la parte que cuando se trata de una lámina enmarcada, ha de entenderse que nos hallamos ante un "cuadro" y no ante un "documento".

Pues bien, este tribunal entiende que, incluso en sentido vulgar, la diferencia entre "cuadro" y "documento" en el contexto en que se utilizan por las partes en el contrato de 14 de diciembre de 2000, no radica en la forma de presentarse uno y otro, es decir, en que esté enmarcado o no el objeto, sino en el significado de contenido propio y distinto que quiso darse a una y otra palabra. Así, por "cuadro" ha de entenderse en este contexto "Pintura, dibujo o grabado ejecutado sobre papel, tela, etc., generalmente colocado en un marco, que se pone de adorno en las paredes" (Diccionario de Uso del Español de María Moliner). De ello se infiere que un cuadro enmarca "generalmente" un objeto con algún tipo de cualidad artística o confeccionado con la voluntad de tenerla. Este aspecto artístico está ausente del concepto usual de "documento". Así, en el mismo diccionario antes referenciado leemos que documento es el "Testimonio escrito de épocas pasadas que sirve parra reconstruir su historia" o "Escrito que sirve para justificar o acreditar algo; tal como un título profesional, una escritura notarial, un oficio o un contrato". Se observa que en este caso predomina la noción de que el documento es un escrito en el que se recogen datos, que carece de valor artístico, real o pretendido.

El dictamen de doña Valentina se inicia con una referencia a lo que debe entenderse por archivo familiar al que considera como un "conjunto de documentos pertenecientes a una familia y a los entronques que se van haciendo", integrado por fondos documentales de distintos tipos que relaciona. Parte, pues, de un concepto de "documento" que se adapta perfectamente a las anteriores consideraciones, por lo que el motivo de apelación que intenta privar de virtualidad al informe de la esperta debe ser desestimado ya que lo esencial no es si el cuadro o el documento están o no enmarcados y colgados de la pared para que merezcan ser considerados como tales, no solo desde el punto de vista técnico, sino también en la perspectiva del uso normal de las palabras, primero de los criterios de interpretación de los contratos recogido en el artículo 1281 del Código Civil .

II.- Recurso del demandado

El recurso del demandado sobre este extremo debe ser igualmente desestimado.

Es cierto que la sentencia de primera instancia establece que la determinación de qué bienes quedan incluidos en los pactos primero y quinto del contrato de 14 de diciembre de 2000, a efectos de su exclusión del reparto, se hará con arreglo al peritaje de la Sra. Valentina y también es cierto que éste no tiene por objeto todos estos bienes sino únicamente los que son láminas y documentos que forman parte del archivo (por tanto, excluidos del reparto por el pacto primero) y los bienes que forman parte de las colecciones arqueológicas, litúrgicas o religiosas (excluidas del reparto por el pacto quinto b). El peritaje no tiene, en efecto, por objeto, la determinación de cuales sean los bienes inseparables del inmueble para excluirlos del reparto, pero ello no supone estimación del recurso puesto que la sentencia de primera instancia solo establece que el dictamen de la Sra. Valentina se tenga en cuenta para llevar a cabo las exclusiones pactadas como referencia, no que tales exclusiones hayan de hacerse, únicamente, conforme a lo establecido en dicho dictamen.

Finalmente, el demandado, en su recurso, señala sus discrepancias con el resultado de la pericial judicial sobre omisiones e inclusiones indebidas de bienes pertenecientes al archivo o elementos fósiles o arqueológicos y pretende sustituir el criterio de la perito imparcial por el de parte plasmado en dos relaciones descriptivas de objetos, confeccionadas por el mismo recurrente, lo que no puede ser admitido, por su falta de verificación y de ratificación por medio probatorio adecuado.

SEXTO.- Sobre las costas de la primera instancia

Reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que procede imponer las costas a la parte demandada cuando la demanda es estimada en lo sustancial, así, entre otras, en las Sentencias de 21 de enero de 2008, 6 de junio de 2006, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, y 17 de julio de 2003 , manteniendo, a los efectos de imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

En el caso de autos no puede aplicarse la referida doctrina, por las siguientes razones:

a) El planteamiento del recurso del actor y su contenido demuestran que existen diferencias significativas entre lo peticionado en el escrito instaurador de la litis y lo concedido en la sentencia de primera instancia, referentes a la identificación de los bienes que han de ser objeto del reparto, tema esencial en el presente proceso.

b) El demandante recurrente no cuantifica la diferencia dineraria que implica el modo de hacer el reparto siguiendo los criterios de la demanda respecto a los establecidos en la sentencia, lo que priva de base objetiva y efectivamente verificable a su pretensión de que se considere sustancialmente estimada su demandada a efectos del pronunciamiento en costas.

SEPTIMO.- Las costas de esta alzada

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente sentencia desestimatoria de ambos recursos de apelación, cada una de las partes deberá pechar con las costas causadas en esta alzada por su apelación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de don Carlos Miguel contra la sentencia dictada el día 11 de septiembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta Ciudad en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se desestima igualmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución por el procurador de los tribunales don José Campins Pou, en nombre y representación de don Obdulio .

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

Cada una de las partes correrá con las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.