Sentencia Civil Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 403/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00048/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000856

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2007

RECURRENTE : Gerardo , PELAYO MUTUA DE SEGURO

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO, MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : JAVIER GOMEZ IBORRA, JAVIER GOMEZ IBORRA

RECURRIDO/A : Octavio

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a : JAVIER SAEZ SAENZ DE BURUAGA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 48

En Burgos a cinco de febrero de dos mil diez.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 16 /2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, a los que ha correspondido el Rollo 403 /2009, en los que aparece como parte apelante DON Gerardo y MUTUA DE SEGUROS PELAYO representados por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y asistido por el Letrado don Javier Gómez Iborra, y como apelado DON Octavio representado por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido por el Letrado don Javier Sáez Sáenz de Buruaga, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Yela, en nombre y representación de don Octavio , contra don Gerardo , y Pelayo Seguros, representados por el procurador Sr. Yela, debo condenar y condeno a los demandadazos a que abonen a la actora de forma solidaria la cantidad 8.127,92 euros, (debiendo tenerse en cuenta que la parte demandada ya ha entregado en pago a la actora la suma de 3.992,02 euros, que debe considerarse a efectos de liquidación de intereses) que devengará para la compañía aseguradora demandada los intereses previsto en el articulo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 9 de marzo de 2002 hasta su completo pago; y para el codemandado los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas. ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Pelayo Mutua Seguros y Gerardo se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17 diciembre de 2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos controvertidos en el presente recurso son los días de incapacidad temporal así como la existencia o no de secuelas como consecuencia del accidente de tráfico que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2002, cuando el demandante D. Octavio viajaba como ocupante en el turismo que conducía D. Isidoro .

a) Incapacidad temporal

El actor, a consecuencia del accidente, sufrió una cervico-dorso-lumbalgia postraumática y reclama 115 días de impedimento para sus ocupaciones habituales. La sentencia lo reduce a 98 días siguiendo el informe del perito judicial Dr. D. Ruperto . El Médico Forense que intervino en el juicio de faltas previo, emitió informe con fecha 14.6.2002, en el que refiere 30 días de curación, de los cuales 22 no pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales; informe forense en el que se ratificó en este juicio ordinario por videoconferencia.

Siguiendo el recurso de apelación, no estamos de acuerdo con el informe del perito judicial porque los 98 días impeditivos que señala en su informe los deduce del periodo de tiempo que media entre el accidente (9.3.2002) y la fecha del informe de sanidad del Médico forense ( 14.6.2002), interpretando erróneamente que en esta última fecha es cuando el forense da de alta al lesionado, no teniendo en cuenta que el periodo de curación que fija el Forense es de 30 días , por lo que el alta médico legal se produjo el 8 de abril de 2002.

Otra razón por la que no estamos de acuerdo es porque dicho informe pericial judicial no se apoya en ningún dato objetivo. La parte actora con su demanda no ha aportado informes médicos que acrediten que la baja médica perduró durante los 115 días que reclama o los 98 días que dice el perito judicial, ni ha acreditado documentalmente que se sometiese a tratamiento rehabilitador , con finalidad curativa, desde el día 10 de mayo al 3 de junio de 2002.

La importancia de la prueba documental en este juicio estriba en que el actor conocía el informe médico forense desde su emisión en junio de 2002, incluso en el juicio de faltas previo a este juicio ordinario solicitó ampliación a dicho informe ( folio 106 ), por lo que cuando interpone la demanda con fecha 15 de diciembre de 2006, ha transcurrido el tiempo suficiente para procurarse todos aquellos informes o documentos que contradigan la tesis del forense. Y es que la ausencia documental no puede tolerase en un caso como este en el que se reclama vía civil después mas 4 años y medio de sucedido el accidente, y trascurridos 6 años cuando el perito médico reconoce al lesionado.

Junto con la demanda solo se aportan el parte de urgencias del 9.3.2002 del Hospital de San Eloy de Baracaldo, los partes o boletines médicos de baja del médico de asistencia primaria, siendo el último emitido, según consta, el del 3 de mayo de 2002 y otro informe médico emitido, el mismo día que el emitido por el médico forense (14.6.2002), y en el que indica " paciente en proceso de recuperación de cervicodorsolumbalgia postraumática. Se beneficiaria de ejercicios de natación." Así, según se deduce de los partes de baja del médico de asistencia primaria estimamos que la incapacidad se prolongó durante 55 días (el mismo que admite la parte actora en su escrito de 19.7.2002 - folio 104)

Este periodo es similar al que estuvo afecto el conductor del vehículo, Isidoro (53 días de curación y 31 dias impeditivos) quien, también, sufrió, a consecuencia del accidente, un esguince cervical provocado por el alcance por atrás del vehículo contrario ( veáse el informe del médico forense que obra al folio 104.).

Por este concepto, corresponde percibir al actor 55 impeditivos x 42,94 €/día = 2.361,7 €

b) Secuelas.

Reclama la parte actora en concepto de secuelas consistentes en síndrome postraumático cervical (cervicalgia y mareos) y parestesias, un total de 6 puntos.

La sentencia apelada otorga 5 puntos considerando que la valoración que efectúa el perito judicial teniendo en cuenta a que la gravedad será de un rango moderado ( 1 a 5 puntos) es correcta, pues ha tenido en cuenta su localización múltiple, su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico y la inexistencia de patología base en el lesionado.

En este punto, igualmente debemos dar la razón al recurrente y discrepar de la sentencia, interpretando el informe del perito judicial con arreglo a las reglas de la sana critica.

El informe del Médico forense de fecha 14.6.2002, debidamente ratificado en el acto del juicio celebrado el día 5 de mayo de 2009, refiere " síndrome postraumático cervical (cervicalgia residual y parestesias no objetivadas mediante EMG) y califica su gravedad de leve (1 a 2 puntos).

No obstante este dictamen forense, el perito judicial tras explorar al actor, 6 años y medio después del accidente, concluye que la secuela es moderada teniendo en cuenta únicamente la exploración y la apreciación subjetiva del dolor que experimenta el actor, sin que dicho diagnostico lo haya contrastado con prueba médica o radiológica o con un electromiograma ( EMG) que suele ser positivo a parestesias.

Es mas en casi 7 años llama la atención que de persistir la sintomatología que describe el perito judicial y que le sirve para calificar de moderado el grado de gravedad de las secuelas ( parestesias, mareos , vértigos, hormigueos, etc. ) ,el actor no haya recibido, tratamiento médico primario, rehabilitador, o farmacológico. El propio actor, en su interrogatorio en el acto del juicio, admite que pese al dolor que experimenta por las secuelas, no ha acudido al médico de cabecera, ni a rehabilitación , ni toma o ha tomado , en periodos exacerbados de su sintomatología, antiinflamatorios, analgésicos, incluso admite que abandonó la natación porque no tenia tiempo por razón de trabajo.

Por ello consideramos que por este concepto debe concederse 2 puntos x 636,182508 = 1.272,36 €.

El importe total de la indemnización asciende a = 2.361,7 € + 1.272,36 € + 10 % factor corrección = 3.997,46 €.

SEGUNDO.- La aseguradora recurrente interesa la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20.8 de la ley de Contrato de Seguro y en consecuencia, no se le impongan los intereses moratorios previstos en el artículo 20.4 de la citada Ley que la sentencia reconoce a la parte actora desde la fecha del siniestro (9.3.2002 ) hasta su completo pago.

El motivo se desestima porque la falta de pago de la indemnización al actor no está fundada en causa justificada, dado que con independencia de la responsabilidad del accidente de tráfico, el actor era un ocupante de uno de los vehículos implicados y, por lo tanto, tercero perjudicado a quien le es indiferente la responsabilidad de uno u otro conductor.

El TS en sentencia de 16 de octubre de 2008 no deja duda sobre la procedencia de aquellos intereses en caso, como el que nos ocupa, en que la aseguradora no cumple con su obligación.

En consecuencia, como la entidad aseguradora demandada , Pelayo Mutua de Seguros, no consignó ni pagó al perjudicado dentro de los tres meses siguientes de producción del accidente y, únicamente, consignó en pago la suma de 3.992,02 €, el 17.1.2007, con motivo de la contestación a la demanda rectora del presente juicio, son procedentes los intereses moratorios que concede la sentencia.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de las costas procesales del recurso (artículo 398.2 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Gerardo y Pelayo Mutua de Seguros, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Miranda de Ebro en el juicio ordinario nº 16/2007 procede su revocación parcial , en el sentido de fijar la indemnización procedente en la cantidad de 3.997,46 € ( debiendo tener en cuenta que la parte demandada ha pagado la suma de 3.992,02 € ) ,confirmando en todo lo demás la resolución recurrida. No procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.