Sentencia Civil Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 898/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00048/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009307 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 898 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 806 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Esperanza

Procurador: ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ

Contra: David

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 26 de enero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijos extramatrimoniales seguidos, bajo el nº 806/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Esperanza , representada por el Procurador don Abelardo Miguel Rodríguez González y asistida por la Letrado doña Marisa Martín Moreno

De la otra, como apelado don David , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía en todo el curso del procedimiento.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Esperanza , representada por el procurador D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ y defendida por el Letrado D. Mª LUISA MARTIN MORENO contra D. David ,en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo en relación con los menores Vicenta y Miguel la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye la guarda y Custodia de los dos hijos menores de edad comunes de los litigantes a la madre, Dª Esperanza , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellas.

2ª) No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, por no existir.

3ª) No procede fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con su padre, sin perjuicio de que, si el padre se personare en el procedimiento, en ejecución de esta sentencia, y lo solicitare, a través de demanda ejecutiva, así pudiera establecerse, previa audiencia de la otra parte y del Ministerio Fiscal si, a la vista de las diligencias probatorias que se practicaren, se estimare beneficioso para los menores.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos menores comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de trescientos euros -300E-, 150 euros para cada uno de los hijos, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. .

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de 1 menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

5ª)Se acuerda la prohibición de salida de los menores, en compañía de su padre, del territorio nacional español sin el consentimiento de la madre, o, en su defecto, autorización de este juzgado. Para la efectividad de la prohibición de salida, líbrese oficio a la Dirección General de la Seguridad del Estado para que la comunique a los aeropuertos y puestos fronterizos y se impida la salida de los menores de territorio nacional español.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Notifíquese esta sentencia al demandado rebelde en forma personal en el domicilio que del mismo consta en autos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Esperanza , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, la parte actora muestra, en el trámite del artículo 458 de Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia con los relativos a patria potestad y prestación alimenticia, solicitando de la Sala que se atribuya el ejercicio de la antedicha función exclusivamente a la referida litigante y que la pensión a cargo del otro progenitor, y en pro de los hijos comunes, quede fijada en 350Ñ al mes por cada uno de dichos alimentistas.

El Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La ruptura de la convivencia de los progenitores de un menor no afecta, en principio, ni a la titularidad ni al ejercicio de la patria potestad, que siguen correspondiendo a ambos cotitulares, conforme previene, con carácter general, el artículo 154 del Código Civil .

Sin embargo, ya el artículo 92 del mismo texto legal, de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa en virtud del principio de plena equiparación de los hijos ante la ley que consagra el artículo 39 de la Constitución, recoge la posibilidad de que, en la sentencia que ponga fin a un procedimiento que afecte a dichos descendientes, se acuerde la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, o bien que el ejercicio de dicha función corresponda, en todo o en parte, a uno solo de los titulares de la misma, siempre que ello beneficie a los hijos.

Cierto es, como así se razona correctamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, que no concurren en el supuesto que nos ocupa causas de entidad suficiente para privar al demandado de la referida potestad, pues la mera ausencia o desaparición de uno de los progenitores, en cuanto elemento objetivo, lo único que conlleva es que la citada responsabilidad sea ejercida exclusivamente por el otro, pero sin excluir de la misma al primero, en los términos al efecto habilitados por el indicado precepto, en su necesaria conexión con el 170 del mismo texto legal.

No obstante, y como apunta el Ministerio Público en el referido trámite procesal, la citada normativa contempla, en su artículo 156, como supuestos en que el ejercicio de dicha potestad ha de corresponder a uno solo de los titulares de la misma, tanto los de defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro, como aquellos en que los progenitores viven separados, en los que el desempeño de tal función ha de corresponder al progenitor con quien el hijo convive, y ello salvo que, a solicitud fundada del otro, el Juez asigne dicho ejercicio conjuntamente a ambos padres, o distribuya entre los mismos la funciones inherentes a su ejercicio.

A la luz de tales previsiones legales procede acoger el primero de los motivos del recurso, pues si bien, y como se ha anticipado, no concurren en el caso, o ello al menos no se ha acreditado, motivos de suficiente gravedad para excluir al demandado de la titularidad la función debatida, es lo cierto que, de hecho, la misma está siendo ejercida, en todos sus aspectos, por la actora desde la ruptura, en el año 2006, de su convivencia con el Sr. David , quien mantiene su residencia habitual en la República Dominicana, en tanto que aquélla ha establecido, desde entonces, su domicilio habitual en Madrid, lo que, unido a la escasez de contactos de don David con sus hijos y el desentendimiento y desinterés por los mismos, según se aprecia en la Sentencia de instancia, hace sumamente difícil que dicho demandado pueda compartir la corresponsabilidad que, en principio y conforme a la normativa examinada, le corresponde, y de la que ha venido haciendo una casi absoluta dejación en los últimos años, delegando, por unas u otras causas, en la otra progenitora la toma de cualquier decisión, ordinaria o extraordinaria, concerniente a la prole.

Partiendo de tal situación fáctica, y no habiendo interesado tampoco el demandado, no obstante haber sido oportunamente emplazado, la atribución compartida de todas, o algunas, de las funciones de la institución examinada, según lo prevenido en el artículo 154 C.C ., ha de acogerse la pretensión al efecto deducida por la actora, en cuanto medida más acorde tanto a la descrita realidad como al interés de la prole.

TERCERO. La segunda de las cuestiones suscitadas ha de encontrar respuesta del Tribunal mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos, en orden a la cuantificación del derecho alimenticio, criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo. Añade el artículo 103-3ª del mismo texto legal, que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges (en este caso progenitores, al no existir entre los mismos vínculo matrimonial) dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad.

En el curso del presente procedimiento ha quedado acreditado que la primera de las hijas cursa sus estudios en un colegio concertado, abonando, por los distintos servicios prestados en el mismo, un total de 118,44Ñ al mes. El segundo de los referidos descendientes (nacido en 26 de septiembre de 2006), iba a asistir a un colegio o guardería públicos, con un coste estimado de 130Ñ mensuales, según manifiesta la actora en el acto de la vista ante el Órgano a quo. Deben ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos niños de la edad de Vicenta y Miguel en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados.

Doña Esperanza , según manifiesta en el acto de la vista celebrado en la instancia, se encontraba, en dicho momento, en situación de desempleo, teniendo asignada, hasta el mes de diciembre del año 2008, una prestación por tal concepto de 600Ñ al mes, si bien añade que tiene posibilidades de reincorporarse al mercado de trabajo. Cubre la misma sus necesidades cotidianas de alojamiento en el domicilio paterno, lo que no excluye la eventualidad, y así expuso su voluntad, de disponer de una vivienda independiente, con el consiguiente desembolso económico.

No ha quedado acreditada con exactitud la situación económica en que se desenvuelve el demandado, si bien en el escrito rector del procedimiento se expone que sus ingresos mensuales alcanzan la suma de unos 2.000Ñ al mes. Aunque la situación procesal de rebeldía de dicho litigante, no obstante haber sido debidamente emplazado, no supone en principio allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, a tenor de lo prevenido con carácter general en el artículo 496 L.E.C ., es lo cierto que dicho precepto contempla también la salvedad de que se disponga lo contrario expresamente en la ley.

Y ello nos lleva, en el ámbito de los procesos especiales en que se desenvuelve la presente contienda, al artículo 770 del mismo texto legal, conforme al cual a la vista habrán de comparecer las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.

Y es lo cierto que en el caso que examinamos, además de ser emplazado el demandado para personarse en las actuaciones y contestar a la demanda, fue igualmente citado, con el apercibimiento contenido en el antedicho artículo 770 , para su comparecencia al acto de la vista, optando por mantener, no obstante conocer los datos económicos invocados de contrario y su consiguiente repercusión en la pensión alimenticia, un absoluto silencio e inactividad procesal al respecto en todo el curso de la litis.

Y en cuanto, a mayor abundamiento, la dirección Letrada de la actora hizo uso, en el acto de la vista, de las posibilidades al efecto ofrecidas por el artículo 304 L.E.C ., cifrando, en el interrogatorio formal del demandado, las disponibilidades económicas de éste en los términos ya expuestos en el escrito rector del procedimiento, hemos de concluir, en coincidencia con el Juzgador a quo, en la aplicación al caso de las previsiones al efecto contenidas en el repetido artículo 770 , lo que, sin embargo, nos hace discrepar del criterio cuantificador al respecto plasmado en la Sentencia dictada por aquél, pues partiendo de las necesidades de los hijos y los medios económicos de la actora, así como de los inferidos del otro progenitor, a tenor de las antedichas previsiones legales (unos 2.000Ñ mensuales), consideramos que la cifra de 300Ñ por hijo y mes resulta más ajustada que la recogida en aquella resolución a los parámetros legales expuestos ab initio de este fundamento jurídico, armonizando, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de litis, ajustándose por lo demás a conocidos datos estadísticos elaborados sobre la base de la llamada Fórmula de California.

Y en tal sentido se acoge, en lo sustancial, el segundo de los motivos del recurso, habida cuenta que, al contrario de lo postulado en el escrito rector del procedimiento, no se han de englobar en dicha prestación económica los gastos extraordinarios de la prole, que habrán de sufragarse, una vez que los mismos surjan, en la forma establecida por el Órgano a quo.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en lo sustancial el recurso de apelación formulado por doña Esperanza contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 806/2007, entre dicha litigante y don David , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, acordando la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las recogidas en dicha resolución:

-La patria potestad sobre los hijos, cuya titularidad seguirá siendo compartida por ambos progenitores, será no obstante ejercida de modo exclusivo por doña Esperanza .

-El Sr. David , además de los gastos extraordinarios, en los términos establecidos en la Sentencia apelada, contribuirá a los alimentos de los hijos comunes con la suma de 300Ñ al mes por cada uno de ellos (600Ñ en total), que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la resolución impugnada, produciéndose la primera revisión en el corriente año 2010, por lo que queda ya fijada, para este período anual, en 302,4Ñ por cada alimentista (incremento del 0,8%).

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe