Sentencia Civil Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 579/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 579 (447) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 652/06

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 1 Elda

SENTENCIA Nº 48/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a tres de febrero del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda con el número 652/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante de demanda acumulada, JO 110/08, D. Luis Manuel , representado en este Tribunal por el Procurador D. José M. Manjón Sánchez y dirigido por el Letrado D. Ramón Blanquer Carpena; y como parte apelada D. Pedro Enrique , representado en es tribunal por el Procurador Dª: Esther Pérez Hernández y dirigido por el Letrado Dª Cristina Maruenda Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 652/06, se dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, en nombre y representación de Valemar 2000 frente a Don Luis Manuel , absuelvo a éste de los pedimentos deducidos en la misma, imponiendo las costas a la actora, Valemar 2000. Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador Sra. Fernández Verdú, en representación de Don Luis Manuel frente a Valemar 2000 y Don Pedro Enrique , condeno a Valemar al abono de la suma de 29585,58 euros al Sr. Luis Manuel , imponiéndole el interés legal de dicha suma desde la presentación de la demanda, absolviendo al Sr. Pedro Enrique de los pedimentos deducidos en la demanda frente a él. Se imponen las costas a Valemar 2000, excepto las costas relativas al Sr. Pedro Enrique que se imponen al Sr. Luis Manuel .".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 4 de noviembre de 2010 donde fue formado el Rollo número 579/447/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - La demanda acumulada, promovida por el apelante, Sr. Luis Manuel , promovía la declaración de responsabilidad por defectos constructivos tanto de la constructora, la mercantil Valemar 2000 S.L., como del arquitecto técnico, D. Pedro Enrique , promoviendo las acciones contempladas en el artículo 13 y 17 LOE 38/99 en relación al Decreto de 16 de julio de 1935 y al Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos.

La Sentencia de instancia, entre otros pronunciamientos, absuelve al citado Arquitecto Técnico argumentando que no obstante los defectos de los que el propio Arquitecto informa, y en base a los cuales la constructora resulta condenada, dado que el citado técnico dirigió también la ejecución de la obra ejecutada por la constructora sustituta de la demandada hasta la finalización de la vivienda, reparando todos los defectos, no cabe entender que haya incurrido en forma negligente alguna de la que derivar responsabilidad.

Pues bien, tal conclusión es la que constituye el objeto único del recurso que se formula por el propietario.

En efecto, afirma el apelante que el Sr. Pedro Enrique era el Arquitecto Técnico y, como tal, director de la ejecución de la obra, asumiendo la fiscalización técnica de la construcción, siendo así que constatados en el informe elaborado por el propio técnico los defectos que se describen en la Sentencia, de los mismos son responsables no solo la empresa constructora sino, también, el director de ejecución de la obra.

SEGUNDO.- La responsabilidad por defectos constructivos que contempla el artículo 17 LOE 38/99 , no trae causa en negligencia sino, objetivamente, en la infracción de los deberes profesionales que corresponde al agente de la construcción de que se trate, de la que derive el daño de que se trate.

En este sentido, y respecto de los Arquitectos Técnicos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2009 dice: esta Sala tiene declarado que el Aparejador participa en la dirección de la obra, y, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" , que en modo alguno le es ajena... ( STS de 5 de octubre de 1990 ) .

Pues bien, en el caso no está en cuestión la existencia de defectos dado que forma parte su existencia, de la parte incólume para este Tribunal de la Sentencia recurrida. Tampoco su naturaleza resulta compleja de determinar ya que en la propia descripción de los mismos se advierte que el defecto deriva no del plano o del suelo, sino de la ejecución de la obra. Falta de alineación y de plomada en el muro sótano, falta de escuadra en la tabiquería de la planta baja, desplazamiento de la escalera, reparto incorrecto de los peldaños, o abombamientos en el muro, son fallos o irregularidades que expresan claramente la insuficiencia en la labor, no solo del constructor, que incurre en ellas por impericia o negligencia, en todo caso, impericia, sino también en la del arquitecto técnico en tanto manifiestan o falta de fiscalización o impericia igualmente a la hora de realizar tales tareas.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es en este punto terminante. Así, la Sentencia de 26 de febrero de 2004 , señala que corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo , jurisprudencia que, como dice la más reciente de 31 de mayo de 2007 ...trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras" , abundando dicha Sentencia que esta normativa, a su vez, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado" .

Son por tanto responsabilidad del Arquitecto técnico las mediciones y las cualidades que de dicha actividad ha de derivar en los diferentes elementos constructivos.

Dicho de otro modo, es responsabilidad del arquitecto, como director de la ejecución de la obra, que los muros estén a plomo y los accesos equilibrados en su distribución pues el Arquitecto técnico, a tenor del referido Decreto de 19 de febrero de 1971 , es el encargado de " ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos ".

Siendo así, el que el Arquitecto infractor de sus deberes, mantuviera su posición en la dirección facultativa con ocasión de la contratación de una nueva constructora, reparando lo mal hecho, en absoluto le absuelve de su responsabilidad ya que ésta es económica y debe asumir, sin repercusión en la propiedad, el costo de la reparación de lo mal hecho que lo ha sido a costa de una nueva contrata.

En conclusión, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, condenado solidariamente el Sr. Pedro Enrique , en su calidad de Arquitecto técnico, por los daños constructivos descritos en la Sentencia, y ello de forma solidaria con el constructor condenado en cuanto los defectos descritos son responsabilidad profesional del citado arquitecto.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso del actor ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 LEC -, debiendo modificarse el criterio de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia respecto del demandado Sr. Pedro Enrique , al mismo, conforme la previsión del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante de demanda acumulada, JO 110/08, D. Luis Manuel , representado en este Tribunal por el Procurador D. José M. Manjón Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda de 4 de enero de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia de instancia y en su virtud, dejando sin efecto la absolución de D. Pedro Enrique , debemos condenar y le condenamos solidariamente con la mercantil Valemar 2000 S.L. a la cuantía establecida en dicha resolución, con expresa imposición de las costas de la instancia al citado condenado, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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