Sentencia Civil Nº 48/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 480/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 480/10

Proc. Origen: Juicio de Incidentes Familia num. 495/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia num. 2 de Carballo

Deliberación el día: 1 de febrero de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña constituida, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 48/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 480/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 495/09, en Juicio de Incidentes Familia nº 495/10, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Tarsila , representada por el Procurador Sr. Bahamonde Hurtado; como APELADO: D. Juan Carlos , representado por el Procurador Sr. Mosquera Herrero y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 21 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimar parcialmente las recíprocas demanda interpuestas por Doña Tarsila , representada por el Sr. Chouciño Mourón, y por Don Juan Carlos , representado por la Sra. Vázquez Borrazás, y acuerdo las siguientes medidas para regir las relaciones paterno-filiales con sus hijas:

I. La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

II. El padre podrá tener a sus hijas menores en su compañía durante los siguientes períodos:

a) Un fin de semana alterno desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de fin de semana largo podrá tener a las hijas en su compañía desde las 10:00 horas del primer día festivo hasta las 20:00 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo.

A los efectos de hacer compatible el régimen de visitas con el régimen laboral del padre, éste podrá alterar justificadamente el orden de los fines de semana previo aviso con una semana de antelación.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, con prevención de que corresponderá elegir las primeras o segundas mitades al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

c) Un mes durantes las vacaciones escolares de verano, pudiendo elegir el padre las fechas, un mes de fecha a fecha, con un mes de antelación.

Cuando las vacaciones escolares sean inmediatamente anteriores o posteriores a fines de semana, se computarán como tal, a efectos del régimen de visitas, los fines de semana anteriores y/o posteriores, sin que juegue en esos días el régimen de visitas de fin de semana.

Los menores habrán de ser recogidos y reintegrados en el domicilio donde reside con su madre.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los padres podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para sus hijas.

III. El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para sus hijas en la suma de 360 euros mensuales que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2011, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, el padre contribuirá a la mitad de los gastos extraordinarios generados por la atención de las hijas. Se considerarán gastos extraordinarios aquellos gastos médicos no cubiertos por sistema de cobertura público o privado, adquisición de libros de testo y otro material escolar necesario, o cualesquiera otros que sean imprevisibles y necesarios o convenientes para la adecuada atención de los hijos. Debiendo el progenitor custodio consultar con el no custodio antes de realizar tales gastos, salvo imposibilidad por razón de la naturaleza o urgencia de los mismos. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de juicio ordinario sobre guarda y custodia de menores y pensión alimenticia que presenta Dña. Tarsila contra D. Juan Carlos . A dicho procedimiento se acumuló la demanda interpuesta por D. Juan Carlos frente a Dña. Tarsila relativa a los alimentos de los menores y al régimen de visitas a favor del padre. Las partes litigantes convivieron maritalmente desde noviembre de 2000 hasta septiembre de 2008, fruto de dicha relación nacieron dos niñas: Petra , el 28 de mayo de 2002 e María Rosario , el 19 de agosto de 2006. En virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo , por la que se estiman parcialmente las dos demandas presentadas, se adoptaron las siguientes medidas para regir las relaciones paternofiliales con las hijas: a) guarda y custodia a favor de la madre; b) régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones a favor del padre, con cierta flexibilidad a efectos de hacerlo compatible con el régimen laboral del padre; y c) pensión de alimentos para las hijas a cargo del padre en la suma de 360 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones, más la mitad de los gastos extraordinarios. Por la representación de Dña. Tarsila se interpone el presente recurso de apelación, con la oposición del Ministerio Fiscal, por el que se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión alimenticia, cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO .- El escrito de apelación interpuesto por la representación de Tarsila interesa, en primer lugar, que se deje sin efecto la medida contemplada en la sentencia recurrida, en cuya virtud, el padre puede alterar justificadamente el orden de visitas de fines de semana alternos con previo aviso de una semana y elegir el mes de vacaciones que le corresponde, avisando con una antelación de un mes.

Como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, (véase por todas nuestra sentencia de 1 septiembre de 2009 [JUR 201088511]): "el denominado «derecho de visita», regulado en los arts. 94, 160 y 161 del Código Civil , permite a sus titulares -padres y otros parientes- relacionarse con sus hijos (nietos, etc.) en interés de los menores, pues se entiende que una adecuada relación paterno-filial es beneficiosa para la formación y el desarrollo integral de la personalidad de los menores (...) El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712), en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992 [RJ 1992, 1271]), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social".

Pues bien, en relación con la medida contemplada en el núm. II, letra a) , párrafo segundo de la sentencia recurrida, si bien compartimos la opinión del Juzgado en el sentido de que, en aras de lograr una igualdad de trato entre los progenitores, resultaría deseable introducir cierta flexibilidad en sus relaciones, lo cierto es que teniendo en cuenta las actuales desavenencias entra la pareja y, sobre todo, la necesidad de atender al interés necesitado de mayor protección, esto es, el de las dos hijas de corta edad, entendemos que permitir al padre alterar el orden de visita los fines de semana, en función de sus necesidades laborales, podría dar lugar a circunstancias indeseables para las menores puesto que el padre podría encadenar numerosos fines de semana seguidos con ellas -en previsión de una larga estancia fuera como consecuencia de un trabajo-, lo cual redundaría en perjuicio de las niñas que no podrían disfrutar de la presencia de su madre durante varios fines de semana seguidos, que es cuando ésta dispone de más tiempo libre, al estar trabajando en la actualidad. Por consiguiente, procede revocar la comentada medida, manteniendo el resto del actual régimen de visitas de fines de semana en los mismos términos.

En lo que atañe a la medida contemplada en el núm. II, letra c) también objeto de recurso, no encontramos impedimento alguno para permitir que el padre elija el mes de las vacaciones de verano que más le conviene según sus necesidades laborales, pues la madre puede escoger su período de vacaciones y el preaviso de un mes contemplado en la sentencia recurrida es suficiente para que ésta pueda planear con tiempo la mejor manera de disfrutarlas en compañía de sus hijas. Téngase en cuanta, a estos efectos, que si el padre va a estar fuera todo el verano por motivos laborales, necesariamente tendrá que renunciar a la compañía de sus hijas, sin que pueda acumular dicho mes al año siguiente, de ahí que no concurran, respecto de esta medida, los inconvenientes a los que aludimos en el párrafo anterior.

TERCERO .- Como segundo motivo de apelación, la representación de Tarsila interesa que se incremente la pensión de alimentos a 600 euros mensuales por entender que el padre gana en la actualidad más dinero que cuando negociaron el convenio regulador, en el que habían mencionado la cantidad de 440 euros, si bien al final el procedimiento culminó sin mutuo acuerdo.

El artículo 110 del Código Civil impone a los padres la obligación de velar por los hijos menores y prestarles alimentos. La ruptura de la relación matrimonial no hace desaparecer el vínculo paterno-filial, lo cuál obliga a concretar la obligación de abonar la prestación que garantice el citado derecho de los hijos. La determinación de la cuantía de la pensión de alimentos es facultad del juzgador de instancia, que deberá fijarla en función de los medios de los que los da y de las necesidades de quien los recibe (art. 146 Cc ), estando informada toda la normativa legal por el principio del «favor fili» que exige que dicha relación de proporcionalidad entre ingresos del progenitor y necesidades del hijo quede difuminada para garantizar la cobertura del mínimo vital imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.

Como es sobradamente conocido, no existe contrato sino cuando concurren consentimiento, objeto y causa, de ahí que no sea posible extraer consecuencia legal alguna -como argumenta el escrito de apelación- de los términos del mencionado "convenio" al que le falta el requisito esencial del consentimiento, manifestado con la firma de las partes. Dicho documento, adjuntado con la demanda, todo lo más sirve de prueba de la existencia de unas negociaciones que no llegaron a buen puerto, en las que tal vez el actor se manifestase dispuesto a abonar dicha cuantía en concepto de alimentos, pero siempre en el marco de una negociación completa de las medidas a adoptar, que no fueron aceptadas por la otra parte.

Por otro lado, el incremento de ingresos alegado por la parte recurrente respecto de dicha fecha es de pequeña cuantía, no está consolidado en el tiempo y el demandado, por su parte, también ha justificado la necesidad de afrontar nuevos gastos derivados de la titularidad de un vehículo propio y de las estancias fuera de su lugar de residencia.

Finalmente, no conviene olvidar que la parte apelante no ha acreditado que la cuantía estipulada por el Juzgado resulte insuficiente para atender las necesidades de las dos hijas de la pareja, que en la actualidad tienen ocho y cuatro años de edad, teniendo en cuenta -además- que Dña. Tarsila también trabaja y debe contribuir, en principio, al sostenimiento de las necesidades de las niñas con una cantidad equivalente a la de D. Juan Carlos .

CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Tarsila determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (Art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Tarsila , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en el único sentido de dejar sin efecto la medida contemplada en el núm. II, letra a) , párrafo segundo, de la parte dispositiva de la sentencia, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.