Sentencia Civil Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 509/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOCE DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 775/08

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 509/10

SENTENCIA N.º 48/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 775/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Doce de Málaga , sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de Dña. Rosa representada en el recurso por el Procurador D. Eusebio Villegas Peña y defendida por el Letrado D. Antonio Diego Pérez Díaz , contra EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS ALCAZABA, S.L., representada en el recurso por la Procuradora Dña. Belén Ojeda Maubert y defendida por la Letrada Dña. Tamara Zafra Randó pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de enero de 2010 , en el juicio Ordinario N.º 775/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por D.ª Rosa , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Villegas Peña contra la promotora inmobiliaria Explotaciones Inmobiliarias Alcazaba SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a Ojeda Maubert, ACUERDO:

1º.- Declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito por los litigantes en fecha 24 de octubre de 2003 y condenar a la parte demandada al pago de 35.841 € de principal, junto con la suma de 9.672Ž31 € en concepto de intereses devengados a fecha de presentación de la demanda y los intereses procesales posteriores.

2º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en el pleito."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis la actora , Dña. Rosa , suplicaba que se declarase la resolución del contrato de compraventa de la vivienda la construcción señalada como Bloque NUM000 , portal NUM000 , apartamento NUM001 - NUM002 , con anexo inseparable del Garaje NUM003 - NUM004 del complejo residencial de DIRECCION000 en Mijas Costa, Málaga, por incumplimiento de la demandada, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , y que se condenase a la demandada a la devolución a la actora de la suma de 35.841 euros entregados a la firma del contrato, más los intereses devengados desde la presentación de la demanda, con arreglo a la Ley 57/68 de 27 de julio y costas. La Entidad demandada contestó la demanda , oponiéndose frente a las pretensiones articuladas en su contra, alegando, en esencia que el retraso que hubo en las obras, solo fue leve y que, además, no le era imputable, pues concedida por el Ayuntamiento la licencia de obras, fue este Ente Público el que le impuso la modificación del proyecto, y además el plazo de finalización de las obras establecido en el contrato era estimado, y finalmente, que las obras están acabadas a la fecha de la demanda y las viviendas, consiguientemente, en disposición de ser entregadas, habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación en 13 de diciembre de 2007 . Tramitado el procedimiento, por el juzgador a quo , en 11 de enero de 2010, se dictó Sentencia cuyo Fallo estima la demanda y declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre los litigantes en 24 de octubre de 2003, con relación a la vivienda sita en Conjunto Residencial denominado DIRECCION000 , en Mijas-Costa, bloque NUM000 , portal NUM000 , apartamento NUM001 - NUM002 y garaje, como anexo inseparable NUM003 - NUM004 , condenando a la Entidad demandada a pagar a la actora la suma de 35.841, euros en concepto de principal, más 9.672,31 euros en concepto de intereses devengados (ley 57/08 ) a fecha de presentación de la demanda y los intereses procesales posteriores; e igualmente, al pago de las costas causadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la Entidad demandada a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Cuatro son los motivos que sustentan el recurso de apelación articulado por la Mercantil demandada, a saber, error en la valoración de la prueba, que deviene del hecho de haberse articulado una pretensión de resolución contractual al amparo del articulo 1.124 del Código Civil , que resulta inaplicable cuando lo que hay no es incumplimiento, sino un simple atraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente. En segundo lugar argumenta el apelante que el plazo pactado en el contrato no se estableció como elemento esencial del contrato; en tercer lugar que el cumplimiento tardío de la obligación de entregar los inmuebles objeto del contrato, fue debido a fuerza mayor no imputable a la demandada, ya que hubo problemas Geotécnicos, que advirtió el Ayuntamiento de Mijas, lo que obligó a la demandada a realizar una completa modificación del proyecto original, cambios que fueron advertidos a los actores que ninguna objeción formularon, y además durante cinco meses se tuvo que enfrentar la demandada a la huelga habida en el sector de áridos que determinó gran disminución de la actividad de la obra, lo que per se no es imputable a su esfera de actuación, y que, por tanto, no cabe hablar de incumplimiento al amparo del articulo 1.124 del Código Civil , siendo así que considera que la demanda entraña un abuso de derecho, en la medida en que han sido los compradores, los que sin causa alguna y guiados de un animo meramente especulativo, han rechazado que les sea entregada la vivienda, suplicando, en base a ello, la revocación de la Sentencia, y el dictado de otra en virtud de la cual sea desestimada la demanda, con la consiguiente imposición de costas a la actora, a cuya pretensión revocatoria se ha opuesto la parte apelada. Así las cosas sustentaba la parte actora- apelada la acción ejercitada, en el contrato privado de compraventa de 24 de octubre de 2003, en el que intervino la Mercantil demandada como vendedora y la actora apelada como compradora, cuyo objeto era la vivienda del Bloque NUM000 , Portal NUM000 , apartamento NUM001 - NUM002 del conjunto Residencial " DIRECCION000 ", de Mijas- Costa, a la que corresponde como anejo inseparable la plaza de garaje NUM003 - NUM004 , con precio pactado de 181.500 euros, más 12.705 euros en concepto de IVA y con forma de pago estipulada en el propio contrato (cláusula 2ª ). En dicho contrato se fijaba como fecha de comienzo de las obras octubre de 2003 y se preveía la entrega de las viviendas en 25 meses a contar desde dicha fecha (estipulación 6ª), es decir, ello nos sitúa en diciembre de 2005. La compradora actora abonó las cantidades previstas en el contrato en las fechas pactadas en el mismo, y en concreto, la suma de 35.841 euros (documento 1 de la demanda) . Transcurrido el plazo previsto para la entrega, en fecha 18 de Enero de 2008, la parte actora requirió notarialmente a la demandada (documento 6 de la demanda), dando por resuelto el contrato , requiriéndole la devolución de la suma entregada en su día, al que la Entidad demandada contestó oponiéndose por un lado a la resolución, alegando que concurría fuerza mayor que justificaba la dilación con la entrega de la vivienda y, de otro lado ofrecía la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas y los intereses de la Ley 57/68. En fecha 13 de Diciembre de 2007 , se concedió, por el Ayuntamiento de Mijas licencia de primera ocupación. La acción ejercitada es la de Resolución del expresado contrato, amparada en el artículo 1.124 del Código Civil , por incumplimiento de la parte demandada. Este precepto establece una serie de requisitos para poder tener por bien hecha la citada resolución, en el sentido de que, en las obligaciones reciprocas, cuando una de las partes no haya cumplido con la obligación que le compete, el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses. La Jurisprudencia respecto a este articulo viene señalando como presupuesto de su aplicación los siguientes requisitos: a) Existencia de un vinculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS de 10 de diciembre de 1947 y de 9 diciembre de 1948 ); b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( STS de 28 septiembre 1965 y de 30 marzo 1976 ), así como su exigibilidad ( STS de 6 de julio 1952 y de 1 febrero 1966 ); c) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( STS de 9 diciembre 1960 y de 18 noviembre 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( STS de 17 diciembre 1976 y de 17 febrero 1977 ; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS de 5 mayo de 1970 ); e) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( STS de 6 julio 1977 y de 29 marzo 1977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario, y le libera de su compromiso ( STS de 10 febrero 1925 , de 1 abril 1925 y de 24 octubre 1959 ). En el presente caso nos encontramos ante un contrato de compraventa de vivienda aún no construida, es decir denominado sobre plano. Este tipo de contrato es legalmente válido dado que se trata de un verdadero contrato de compraventa, regulado específicamente en el artículo 1.445 CC . En este caso el vendedor-demandado se obliga a entregar al comprador-actor una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de éste contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y entregada por el propio vendedor. Así el artículo 1.271 CC concede validez a las cosas futuras para ser objeto de contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata por tanto de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 CC , ya que del artículo 1.091 CC se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respeto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la STS de 26 mayo 1994 destaca la especial naturaleza objeto de este tipo de contrato - una vivienda- considerando que debe de tratarse de "un espacio construido habitables y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes", por lo que la obligación de entrega implica que" la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto, estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra". También señala la citada Sentencia que "la especialidad de la venta de vivienda de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores". Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de entrega. El artículo 1.271 CC permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras, y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegará a tener existencia en un momento determinado. De ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor. En el caso que nos ocupa, el documento n.º 1 de los acompañados con la demanda, acredita la existencia de un contrato de compraventa concertado entre los litigantes, a cuya fecha de formalización, los inmuebles que constituían su objeto, se encontraban en construcción, pues el mismo esta fechado en 24 de octubre de 2003, y en la estipulación 6ª se fija como comienzo de las obras el mes de octubre de 2003, es decir, el mismo mes, fijándose en dicho contrato como fecha de entrega la de 25 meses a partir de octubre de 2003, es decir, Diciembre de 2005, siendo así que superado el plazo de entrega pactado, la parte vendedora ni había hecho entrega de la vivienda, ni estaba en condiciones de entregarla, habiéndose obtenido la cédula de primera ocupación en 13 de diciembre de 2007, tras requerir la actora a la demandada de resolución , circunstancia ésta, que, aunque implique un mero requisito de índole administrativa, evidencia, que la parte vendedora incumplió su obligación principal, cual era la de hacer entrega de los inmuebles objeto del contrato en el plazo contractualmente comprometido. Afirma el recurrente que el plazo de entrega fijado en el contrato, no se estableció como esencial, argumento este que, además, de no evidenciar error valorativo por parte del juzgador a quo, pues no pone de manifiesto en qué concreta irracionalidad haya podido incurrir el mismo, siendo correcta la aplicación del articulo 1.124 C.C que procede en toda relación obligacional en que se hayan establecido obligaciones a cargo de ambas partes, con relación de equivalencia con las pretensiones, y en las cuales, una de las partes no cumple con lo que le incumbe, supone olvidar la figura de venta de inmuebles sobre plano y el consolidado cuerpo de doctrina y jurisprudencia existente entorno a ella, en cuyo seno y como ya se expuso en anteriores fundamentos, es relevante y esencial la determinación de una fecha de entrega, siendo buena prueba de ello, el propio contrato en el que se contiene una cláusula en que así se pacta, que no viene sino a responder a lo dispuesto en el articulo 5.5 del R.D. 515 / 1989 , que exige, en los contratos de compraventa de viviendas en construcción, la fijación, con toda claridad de la fecha de entrega. Por lo demás, esta cuestión no fue planteada en el escrito de contestación, que se limitó a intentar justificar la imposibilidad de cumplir el plazo de entrega, por causas ajenas a la voluntad de la hoy recurrente, remitiéndonos a la consideración de supuestos de fuerza mayor, planteándose así esta cuestión de forma novedosa , al hilo del recurso de apelación, siendo como tal, rechazable de plano.

TERCERO .- Al incumplimiento acreditado de la vendedora, no le es dable oponer, como pretende la parte apelante, que fuera debido a causas ajenas a su voluntad, tales como la decisión del propio Ayuntamiento que ordenó la modificación del proyecto original por problemas geotécnicos, considerados como supuestos de fuerza mayor o caso fortuito (artículos 1.104 y 1105 del Código Civil ) , pues, el retraso fundado en causas fortuitas o de fuerza mayor, exige que el promotor haya actuado, en todo momento, con la diligencia debida, de manera que el evento que alega, hubiera debido, en buena praxis de la actividad que desarrolla, ser previsto, sin que, se traten las circunstancias alegadas de eventos oponibles del comprador, como tampoco las consecuencias, aún las de índole administrativa de ellas derivadas, ya que se trata de circunstancias que el vendedor, por su ejercicio profesional, debió conocer y prever, asumiendo todas sus consecuencias. En tal sentido cabe señalar SAP de Barcelona, sec. 4ª, 17-11-2005 n 649/2005 , que mantiene que "la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 C.C . para excluir las responsabilidad contractual, requiere para su apreciación "la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable", circunstancias que no se dan cuando la falta de entrega se debe a la modificación del proyecto, circunstancia no ajena a la constructora y en modo alguno identificable con la fuerza mayor invocada, por lo que no pueden constituirse estas razones como justificativas de los retrasos. En el caso de autos el contrato se celebra en octubre de 2003 y no es sino a 13 de 2007, cuando se obtiene la licencia de primera ocupación, circunstancia que, aunque por si sola, no entrañe incumplimiento, sí constituye un evidente indicio probatorio del incumplimiento imputable al vendedor, al no haber verificado la entrega a los compradores, en el plazo comprometido en el contrato, y así, cuando en 23 de Enero de 2007, retrasado ya con creces, el plazo comprometido para la entrega (Diciembre de 2005), la actora remitió a la vendedora por conducto notarial comunicación de resolución contractual, la parte vendedora, ya era consciente del incumplimiento de su obligación de hacer entrega a los actores de los inmuebles objeto del contrato, en la forma y plazo pactado , siendo buena prueba de ello, el hecho de que contestase a dicha comunicación en el sentido antes expuesto aceptando incluso la resolución. Ninguna prueba ha articulado la recurrente sobre los supuestos problemas geotécnicos, que alega como justificación de su incumplimiento, que, en todo caso, debería haber previsto y en cuanto a la huelga habida en el sector de áridos, derivada, al parecer del cierre de las canteras de Alhaurín de la Torre , lo cierto es que, aún cuando pudiéramos considerar la incidencia de ello en las obras, el plazo de duración que se reconoce, cinco meses, no tiene una duración tan excesiva como para justificar el amplio retraso habido en la entrega de la vivienda y garaje objeto del contrato, ni la demandada ha acreditado, en modo alguno, qué concreta incidencia tuviera tal circunstancias en las obras. En el sentido expuesto, y de acuerdo con la más reciente doctrina y jurisprudencia expresiva de que para que opere la resolución contractual es suficiente que se frustre el fin del contracto para la otra parte contratante, que haya un incumplimiento inequívoco, y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando, frustrar, las legitimas aspiraciones de la contraparte ( S.T.S 4 de Marzo de 1.992 y 7 de Junio de 1.991 , entre otras), así como que no es preciso que el incumplidor actúe con animo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no amparada por una causa justa que la origine, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, no cabe duda de que, lejos de encontrarnos ante un supuesto de cumplimiento tardío de la obligación de entrega, nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento, imputable a la vendedora, en la medida en que la actora han visto frustradas sus expectativas, y por ello, es procedente la Resolución contractual pretendida en la demanda, y acogida en la Sentencia, lo que implica que las cosas tornen al estado jurídico preexistente al contrato, y, en definitiva, que las partes se devuelvan sus reciprocas prestaciones, y sin que ello, contrariamente a lo que entiende la parte recurrente, implique refrendo de un abuso de derecho por parte de la actora, figura ésta, respecto de la cual, el Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de noviembre de 1.990 y 14 de marzo de 1.992 , entre otras muchas, ha venido expresando que su aplicación requiere el ejercicio de un derecho o de una facultad, externamente legal, pero encubriendo una extralimitación, una arbitrariedad, lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de causación de un perjuicio para otro, sin la obtención de beneficio propio, y la subjetiva de voluntad de perjudicar, o la ausencia de interés legitimo y serio por parte del titular del derecho considerado, y, en el caso de autos, resulta evidente que la actora, tiene interés legitimo en la resolución que suplica en la que además estuvo conforme la recurrente, no guiándole el simple ánimo de perjudicar a la promotora demandada, por lo que no cabe hablar de arbitrariedad o extralimitación en el ejercicio de la acción deducida en la demanda. Por todo lo expuesto, considerando la Sala correcta la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo en la Sentencia apelada y en la aplicación del derecho y de la doctrina y jurisprudencia, más que consolidada, existente sobre la cuestiona litigiosa, debe resultar desestimado el recurso de apelación, y consecuentemente, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Explotaciones Inmobiliarias Alcazaba S.L., frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia N.º 12 de Málaga, en los autos de juicio ordinario N.º 775/08 a que este Rollo se refiere y , en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.