Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 115/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 48/12 ======================================= ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOS: D. ANDRES VELEZ RAMAL D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE ======================================== En la Ciudad de Almería a 17 de febrero de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 115/11, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, seguidos con el número 140/07, entre partes, de una como actores apelantes y apelados la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representados por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y dirigidos por el Letrado D. José Gea Cintas, y, de otra como demandado reconvinientes apelantes y apelados D. Benito y Dª. Susana , representados por el Procurador D. Enrique Fernández Aravaca y dirigida por el Letrado Sr. García Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2010 , cuyo Fallo dispone: ' Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Ruiz, en representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , así como la demandada reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Aravaca en nombre de D. Benito y Dª. Susana contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sin especial pronunciamiento respecto a las costas '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fueron admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 13 de febrero del año en curso, solicitando en su recurso los apelantes, de un lado la estimación de la demanda y desestimación de la reconvención y de otro la desestimación de la demanda y la estimación íntegra de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte contraria.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a conocer del contenido de los recursos deducidos debemos señalar, tal y como recoge la Sentencia de esta AP Madrid de 15-12-2011, sec 8 , que referencia la sentencia de la misma Audiencia, sec. 13ª, de fecha 18-1- 2011 (EDJ 2011/31835) ' la propiedad horizontal surge en el ordenamiento jurídico como una modalidad de la comunidad de bienes determinada y, a su vez caracterizada, por la concurrencia de una colectividad de personas que, sin perjuicio de la sustancial individualización de su derecho, recae sobre fracciones de un mismo edificio o urbanización y se relacionan con los que son propios de los demás copropietarios, a los que resultan inherentes determinados elementos, bienes o servicios indivisibles, que son objeto de común uso y utilidad. Al efecto el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , reformado por la Ley 8/1999, expresamente prevé la aplicación del régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil a aquéllos complejos inmobiliarios que estén integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, cuyos titulares participan, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. Precepto que individualiza, por las características del complejo inmobiliario, los elementos comunes que de modo extenso se relacionan en el artículo 396 del Código, que expresamente comprende entre ellos, sin ánimo de exhaustividad, por no ser de 'ius cogens' sino de 'ius dispositivum', como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 , 22 de enero de 2007 y 29 de mayo de 2008 yesta misma Sección 13ª en las sentencias de 16 de junio de 2008 y 20 de enero de 2009 , los servicios e instalaciones comunes, conducciones y canalizaciones para el desagüe, otros de seguridad del edificio y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Como muestra de ello en el artículo 17,1ª, párrafo tercero, se mencionan como tales los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general.

Asimismo, debemos añadir que la circunstancia de que el título constitutivo de la propiedad horizontal no conste incorporado a escritura pública no constituye un óbice insoslayable para que exista y produzca plenos efectos, pues como dijimos en nuestras sentencias de 12 de marzo de 2010 (Recurso 439/2009 ) y 23 de diciembre de 2010 (Recurso 519/2010 ): 'Junto a las fincas urbanas y edificios en general sujetos formalmente al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 del Código Civil y desarrollado por la Ley de 21 de julio de 1960, existen innumerables urbanizaciones o conjuntos constructivos, en los que se incardinan los supuestos denominados de propiedad tumbada en los que aparecen ubicados edificios de pisos circundados por espacios libres, complejos deportivos, viales e incluso locales, de modo que junto a los elementos comunes propios de cada bloque o edificio, como fachadas, portales, muros, portería, etc., existen otros generales a toda la urbanización, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar su integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvertir a su mantenimiento, lo que, a falta de una regulación específica, origino que su constitución y funcionamiento quedasen sujetos al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, según una unánime y coincidente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 13 de noviembre de 1985 , 18 de abril de 1994 y 26 de junio de 1995 , entre otras).

En la actualidad la laguna ha quedado integrada por la Ley de 8/1999, de 6 de abril, que introduce un nuevo artículo, el 24, en la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo apartado 4 prevé que a los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley con las mismas especialidades reseñadas en el apartado anterior. En sentido análogo las sentencias del Tribunal Supremo 6 de julio y 29 de noviembre de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , 15 de abril y 22 de junio de 2004 , 16 de febrero y 19 de julio de 2006 , 14 de mayo de 2007 y 17 de enero de 2008 , entre otras muchas.

Para que surjan los derechos y sean exigibles las obligaciones propias del régimen de la propiedad horizontal conforme a las disposiciones de la Ley 49/1960, de 21 de julio, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, no se exige el otorgamiento de escritura pública en la que conste el título constitutivo de la propiedad horizontal ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, pues la falta de tales presupuestos únicamente determinan la inoponibilidad de sus pactos (estatutos) o estipulaciones específicas a terceros, ya que no puede confundirse el nacimiento de la Comunidad con la constitución formal en régimen de propiedad horizontal, dado que aquélla existe desde que coinciden en un edificio, urbanización, complejo o construcciones similares, por un lado varias propiedades privadas y, por otro, diversos elementos comunes, siendo plenamente admisible la existencia de un régimen de facto sin necesidad de que se haya otorgado formalmente un título constitutivo, que no es esencial para su nacimiento y funcionamiento, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, que, como hemos señalado, sólo producen efectos de publicidad y de oponibilidad a terceros, mas no excluyen la sujeción de los propietarios al régimen legal regulador de la propiedad horizontal, como tienen declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1995 , 25 de marzoy7 de abril de 2003 , 5 de mayo de 2004 , 17 y 19 de julio de 2006 . '.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones, la deducida por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la formulada en la demanda reconvencional. La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , interpuso demanda mediante la que ejercitó acción reivindicatoria de los terrenos que siendo elementos comunes, habían sido ocupados indebidamente por los propietarios demandados, aportando para probar dicho extremo no solo las certificaciones registrales de las que se infería la extensión de la finca y sus linderos sino un informe pericial acreditativo de ser mayor la extensión que en concepto de jardines y de pasillo lateral estaban ocupando de forma exclusiva los propietarios demandados sin tener título para ello.

Los demandados alegaron en primer lugar la falta de legitimación activa de la Comunidad actora, basando la improcedencia de la demanda en carecer la Comunidad de propietarios de un título inscrito, a su favor, entendiendo que dichos terrenos que ocupaban eran parte de la finca matriz de la que eran titulares los promotores, Inmorey, SA., siendo por tanto estos los propietarios únicos, no así la Comunidad, por lo que ésta última no podría ni reivindicar ni solicitar que se declarara ser elemento común dicha franja de terreno sobre la que tenían una parte incorporada como jardín y pasillo, y para su uso exclusivo, a su parcela. Es cierto que, y tal y como apuntan los actores, la singularidad de la situación, la existencia de un elemento común de una Comunidad de Propietarios que registralmente está inscrito a nombre de un tercero, como resto de la finca. Sin embargo esto no es óbice para no declarar determinadas zonas como comunes, como así lo acreditan los estatutos de la comunidad obrante en autos, frente a la afirmación de instancia de que desconoce su contenido, folios 95 y ss, definen los elementos comunes (art. 2-b-1 estatutos) ' las calles, avenidas, plazas, paseos, aparcamientos de vehículos, parque infantil, piscinas etc ', que si están inscritos.

Cuando se reclama como perteneciente a una comunidad, que se rige por las normas de la Ley de Propiedad Horizontal , la propiedad de un espacio o elemento que se considera común, y que está siendo poseído por un comunero como privativo, no cabe otro remedio que examinar el titulo del demandado. El art. 396 del C.C . dispone que ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute.. .' y enumera acto seguido, -solo a título de ejemplo-, una serie de elementos que considera comunes, que en ningún caso pueden ser objeto de división o enajenación si no lo son juntamente con la parte privativa de la que son anejo inseparable. Por su parte del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se desprende igualmente que son comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos, lo que no es óbice para que, bien por el primitivo propietario de todo el inmueble, por el promotor del mismo antes de la constitución de la propiedad horizontal, por acuerdo de todos los propietarios existentes tras la constitución de la propiedad en régimen de propiedad horizontal, por laudo o por resolución judicial, pueda ser desafectado de su destino común un elemento, convirtiéndolo en privativo. Finalmente el párrafo tercero de este ultimo precepto establece que ' El Titulo podrá contener además reglas de de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio... ..' y en el presente caso el art. 2 de los Estatutos de la Comunidad actora expresamente recogen lo que son elementos comunes. El T.S. interpretando los referidos preceptos viene también sosteniendo reiteradamente que todos los elementos a los que no se atribuya la titularidad privativa, serán integrables en los elementos comunes ( Sentencias de 14 de octubre de 1.991 y 11 de febrero de 2.009 ). A la luz de la doctrina expuesta, la franja de terreno reclamada por la comunidad actora tiene la consideración de elemento común, y, en todo caso, son los demandados los que tiene que probar que tienen título de propiedad sobre ello. Conforme a lo apuntado, se desestima la falta de legitimación activa alegada por el demandado reconviniente apelante.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la sala muestra un parecer distinto del manifestado por la Juez ' a quo ', en las alegaciones de su recurso, la hoy apelante, demandante en primera instancia, interesa la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que se estime la demanda por ella deducida, declarando su derecho de propiedad y el carácter de elemento común de la franja de terreno ocupado por la valla perimetral colocada por los demandados, y se condene a estos a reintegrar a la comunidad de propietarios la indicada porción de terreno, por cuanto los demandados carecen de título alguno para su ocupación, y porque tampoco concurren los requisitos necesarios para su adquisición por prescripción.

Pues bien, definiéndose la acción reivindicatoria como aquella que tiene por finalidad obtener el reconocimiento del derecho de dominio y en su consecuencia la restitución de la cosa que indebidamente retiene el demandado ( art. 348, párrafo segundo del C.C .), resulta preciso para su viabilidad y éxito de la concurrencia y prueba de los siguientes requisitos o circunstancias, tradicionalmente citados por la jurisprudencia - TS 13 marzo y 10 julio 2002- el título legítimo del dominio del reivindicante, la identificación del bien que se pretende reivindicar, y la posesión injusta del demandado, de modo que, incumbiendo la carga de la prueba al actor, la falta de prueba de cualquiera de ellos, determinará la desestimación de las pretensiones actoras.

Dicho esto, la prueba pericial ratificado en autos y la documental, fundamentalmente, el propio título de propiedad de los demandados, acreditan que adquieren por escritura pública de fecha 19 de septiembre de 2006 la siguiente parcela en el pago conocido hoy únicamente por Puerto Rey, de este término, vivienda en planta baja de doscientos setenta y dos metros, nueve decímetros cuadrados, incluido en esta cabida hay un jardín en su frente de cincuenta y un metros, sesenta y cinco decímetros cuadrados, y otro jardín a su espalda, con un acceso aparte y exclusivo desde la calle de ochenta metros, cuarenta y nueve decímetros cuadrados, la superficie útil es de doscientos cincuenta y cinco metros, dieciocho decímetros cuadrados, linda: norte, una calle; sur apartamentos cuatro y seis, una calle y apartamento dos; este, una calle y apartamento dos y oeste, una calle. Según informe pericial la ejecutar el vallado perimetral se ha producido una ampliación, a costa de elementos comunes, ocupando la siguiente superficie, el jardín frontal ha pasado de 51,65 m2 a 163,58 m2, el jardín posterior de 80,49 m2 a 92,38 m2 y el pasillo que une ambos jardines ocupa un espacio de 15,31 m2, resultando un exceso de cabida de 136,91 m2. Este dato es reconocido en la sentencia combatida, que literalmente señala: ' estamos ante la alteración de elementos comunes dando en este punto la razón a la actora principal, dado que la demandada no acredita que el perímetro que bordea la valla de su propiedad coincida con los setos que de antiguo al parecer existían en dicha parcela como lindero natural de la propiedad, al no ponerse acuerdo en su ubicación los testigos que deponen en el acto de juicio a su instancia '. Efectivamente, para la realización de tales obras, continua la resolución no ha contado con el consentimiento de la comunidad que los requirió para restituir las cosas a la situación anterior al vallado. El parecer de la sala es coincidente con la valoración de la prueba expresada en este punto por la Juez ' a quo ', por lo que no pueden tener favorable acogida los motivos alegados por el reconviniente apelante, para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo ', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo ' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

CUARTO.- Lo que no comparte la sala son las conclusiones que de lo acreditado extrae la resolución recurrida y que utiliza para desestimar en definitiva la pretensión actora, esta parte recurrente lo expone con claridad meridiana. Reconoce que los demandados se han apropiado de una parcela de terreno común, y sin embargo, concluye para desestimar la demanda, que no representa una alteración de la estructura del edificio, ni menoscaba ni altera su seguridad, que no provoca un perjuicio de los demás propietarios, que la repercusión de la instalación realizada por los demandados es mínima y que el vallado del pasillo ha dado solución al problema de acceso al jardín posterior. Tales argumentos no son de recibo, con independencia de los mismos lo cierto y verdad es que se han ocupado 136 m2 de elementos comunes, y en cuanto al acceso al jardín posterior, ya los demandados conocían la falta de acceso, basta examinar su titulo de compra, literalmente: 'y otro jardín a su espalda, con un acceso aparte y exclusivo desde la calle', no pueden pretender que se de acceso al jardín a costa de construir un pasillo vallado que invade los elementos comunes.

En definitiva, una vez revisada la prueba, se ha de concluir afirmando que se ha incurrido en error en las conclusiones, teniendo legitimación la Comunidad por ser dicho terreno elemento común, y a esta conclusión se ha de llegar teniendo en cuenta: 1º.- Que la Comunidad de Propietarios en ningún caso puede ser titular registral de ningún bien, por tanto no se puede pretender negar la falta de título por dicho motivo, y porque el título a su favor deviene de ser elemento común, y esto es lo que debe comprobarse y se ha comprobado; 2º.- Porque los demandados no son propietarios de la franja de terreno ni de los metros que ocupan indebidamente; 3º.- Porque no se les cedió ni el terreno ni el uso-; 4º.- Porque no solo son elementos comunes los que se enumeran en el artículo 396 CC , sino los que se denominan elementos comunes 'atípicos' que son los necesarios para el desenvolvimiento de la Comunidad de propietarios y estos lo son al igual que los viales. Es cierto que siguen los promotores siendo titulares registrales pero no por ello se puede afirmar que son los 'dueños' de esta franja de terreno que es resto de la finca matriz y que según estatutos de la comunidad son elementos comunes. Por ello la demanda actora debe prosperar y su oposición decaer, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Con relación al recurso de apelación formulado por los demandados reconvinientes, rechazada la excepción de falta de legitimación activa, queda por examinar la usucapión pretendida, que debe correr igual suerte. La sentencia de instancia desestima la pretendía adquisición por usucapión tanto ordinaria como extraordinaria, al no concurrir los requisitos exigidos. A mayor abundamiento, conforme a la doctrina del TS 15-6-2007 y 10-6-2002 , el recurrente no puede oponer la ocupación de la franja de terreno comprendida dentro de la valla, puesto que no tiene título que lo ampare ni podría tenerlo por ser un elemento común como así ha quedado aclarado en los fundamentos jurídicos anteriores, no pudiendo prosperar la usucapión ordinaria ni tampoco la extraordinaria. Aunque haya ocupado el espacio durante mas de treinta años no es posible la adquisición vía usucapión de los elementos comunes de un edificio si previamente o se ha producido una desafección, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, por lo que ningún efecto adquisitivo tiene la posesión ( AP Navarra, sentencia 3 de julio de 2.003 , STS de 10 de junio de 2.002 , además de las que cita la sentencia de instancia). Los elementos comunes no son susceptibles de prescripción adquisitiva, si la posesión de un copropietario aprovecha a todos, el comunero poseedor de la cosa común no puede prescribirla contra los otros copropietarios. Por otra parte, no cabe la adquisición por vía de usucapión de los elementos comunes de un edificio si previamente no ha existido una desafectación, por lo que ningún efecto adquisitivo tiene la posesión aunque sea pacífica de un elemento común que en cuanto conserve dicha naturaleza no podrá ser adquirido por vía de usucapión (AP de Alava Secc2 6-3-2006).

SEXTO.- Dada la estimación del recurso de la parte actora y, por ende, de la demanda, se impondrán a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ) y, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, se impondrán a los demandados las causadas por su recurso ( art. 398.1 LEC ), sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las ocasionadas por el recurso de la actora ( art. 398.2 de la misma Ley ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora y con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la parte demandada, contra la Sentencia dictada con fecha de abril de 2010, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera, en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 frente a D. Benito y Dª. Susana , condenando a estos a los siguientes pronunciamientos: Declarando que la valla colocada por los demandados no se ajusta a derecho, la invadir terrenos comunes.

Que tal colocación ocupa los vientos este, oeste y norte de la propiedad y que, en todos los casos, dicha valla invade terrenos comunes.

Que, en consecuencia, procede tirar la valla en toda su extensión, sin perjuicio de que los demandados puedan reponerla sin ocupar terrenos comunes, incluyendo las puertas de acceso.

Condenándoles a estar y pasar por tal declaración.

Declarando que el pasillo 'existente' en el fondo norte de la finca de los demandados es elemento común y no privativo, por lo que tal pasillo sobre el que se ha hecho una pequeña obra (levantado del terreno, mediante colocación de piedra y tierra) ha de ser repuesto a su estado anterior.

Condenándoles a estar y pasar por tal declaración.

Con imposición a los demandados de las costas causadas en la anterior instancia, así como las originadas por su recurso y sin hacer especial declaración de las costas derivadas del recurso de la parte actora.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.