Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 47/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00048/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 48/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a cinco de marzo de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 416/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 47/2012, entre partes, de una como recurrente Dª. Penélope , representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, dirigida por la Letrada Dª. MÓNICA LUMBRERAS CALZADA, y de otra como recurrido D. Victorino , representado por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO y dirigido por el Letrado D. LUIS FRANCISCO GUTIÉRREZ HURTADO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "debo estimar y estimo parcialmente la acción de filiación interpuesta por Doña Penélope contra Don Victorino y el Ministerio Fiscal, declarando:

1.- Que la menor Doña Delfina es hija de Don Victorino .

2.- Se establece como pensión de alimentos a cargo de Don Victorino y a favor de la menor Delfina , la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que deberá ingresarse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

3.- Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.

Practíquese la inscripción de esta sentencia, firme que la misma sea, en el Registro Civil donde conste inscrito el nacimiento de la menor".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Penélope contra Don Victorino ejercitando acción para reconocimiento de filiación paterna de la menor Delfina , declaró que dicha menor es hija del demandado y estableció como pensión de alimentos a cargo del progenitor la cantidad de 300 euros mensuales, suma a ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, con actualización anual conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, declarando las costas de oficio.

Frente a dicha resolución se alza la Sra. Penélope impugnando la determinación de los alimentos a favor de su hija, pues no incluyen el 50% de los gastos extraordinarios de la menor -entre los que la recurrente subsume los gastos de guardería-, e interesa igualmente sea condenado en costas el demandado.

TERCERO.- En orden a la primer cuestión es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que tienen ahora interés el artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV, dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a su hija, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de la menor, conforme al artículo 142, la cuestión se centraba en determinar la cuantía, en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será "proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y partiendo de que al convivir la niña con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente que es justo valorar, y así lo prevé el ordenamiento jurídico, por lo cual la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien, a la vez, dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado de la menor, ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

La juzgadora determinó en 300 euros mensuales la cuantía de los alimentos, y descartó fijar previsión alguna para gastos extraordinarios acudiendo al argumento de que nada se estableció sobre ello al resolver las medidas cautelares impetradas por la demandante, y porque, además, los gastos reclamados en calidad de extraordinarios -los de guardería- no pueden ser tenidos por tales pues son calificables como "gastos de educación e instrucción" comprendidos en la pensión alimenticia ordinaria.

Aunque son exactas ambas premisas, disentimos en la conclusión.

La circunstancia de que las medidas cautelares adoptadas ex artículo 768.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluyeran pormenor sobre los gastos extraordinarios se ha de relacionar con la provisionalidad y temporalidad que caracteriza la tutela judicial cautelar, y no impide que ese tema pueda ser abordado ahora con vocación de permanencia, máxime si en la demanda principal se postulaba tal pronunciamiento, en cualquier caso también asentable de oficio por mor de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley procesal civil . En otro orden de cosas, los gastos de guardería no son gastos extraordinarios; por tal concepto entendemos aquellos que, aun sin alcanzar la categoría de insólitos o inesperados, no sean habituales y cotidianos, por lo que, tal y como entiende la Juzgadora de instancia, no abarcan los de guardería o escolarización, en tanto que tales inversiones son comunes, y obligadas a partir de cierta edad del menor, pero sí entran en el concepto de extraordinarios devengos tales como los precisos para afrontar una enfermedad grave, ortodoncia, formación académica en disciplinas al margen de las obligatorias etc cuyo carácter, o no, de gasto extraordinario puede ser sometido a la consideración judicial en caso de discrepancia, pero han de ser afrontados por ambos progenitores.

CUARTO.- A propósito de las costas, pretende la demandante las sufrague el demandando, pues prosperó la acción contra él interpuesta.

Entiende la Sala que la naturaleza de la materia litigiosa, y la actitud procesal del Sr. Victorino , que no solicitó la desestimación de la demanda, sino que impetró resolución acorde con el resultado de las pruebas biológicas, sometiéndose voluntariamente a su práctica, desaconsejan la imposición de costas, conforme a los postulados del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a que hemos de estar por imperativo del artículo 397 de dicho cuerpo legal ; ello sin perjuicio de corregir lo que sin duda es un error de transcripción en el fallo de la sentencia de instancia, pues no cabe la declaración de las costas "de oficio" en esta sede.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso, y revocar parcialmente la sentencia, añadiendo al pronunciamiento relativo a los alimentos que los litigantes habrán de sufragar por mitad los gastos extraordinarios de la menor, todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Penélope contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, en el procedimiento civil Nº 416/2010 , de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto denegó la concesión de los gastos extraordinarios como alimentos de la menor, que en un 50% serán sufragados por cada progenitor, confirmando la resolución en sus restantes particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.