Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 833/2010 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 833/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1665/2009

S E N T E N C I A núm.48/12

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

Dª MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1665/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA S A SDAD UNIPERSONAL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA SL Y MUSSAP SEGUROS, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA SL Y MUSSAP SEGUROS contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de junio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando totalmente la acción instada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA,S.A, representada por el Procurador Sr. Lucas, contra ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L, representada por la Procuradora Sra Martínez Vargas, y estimando parcialmente la acción asimismo ejercitada por dicho actor frente a MUSSAP MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Sra. Martínez Vargas, debo condenar y condeno a los demandados, solidariamente entre si a indemnizar al demandante los daños y perjuicios causados, que ascienden, por lo que hace a ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L a 16.729,87 euros y a un máximo, de exigirse a MUSSAP, de 13.383,89 uros, así como al pago de los intereses legales que, de exigirse a LA ROCA serán los legales ordinarios de los arts 1.100 , 1.101 y 1.108CC desde la reclamación extrajudicial (Docs 16 a 18 de demanda) realizada a 13-11-2008 y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC . Y de exigirse a MUSSAP serán los del art 20LCS desde el siniestro y hasta el total pago. Condenando a ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L al pago de las costas causadas con motivo de la acción instada en su contra, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas con la acción instada frente a MUSSAP."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA SL Y MUSSAP SEGUROS y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de enero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA SAU se interpuso demanda, que dio inicio al presente procedimiento, contra ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,SL y contra la entidad MUSSAP MUTUALIDAD DE SEGUROS Y RASEGUROS A PRIMA FIJA, aseguradora de la anterior, ejercitando una acción por responsabilidad extracontractual y reclamando la condena solidaria de ambas a pagar a la demandante el importe de 16.729,87.-euros con motivo de los daños causados a las instalaciones y conducciones telefónicas de la entidad actora el día 22 de febrero de 2008 cuando, dentro del término municipal de La Garriga, se efectuaban trabajos en el suelo con una excavadora manejada por un operario de ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L.

Las demandadas, por su parte, se opusieron a la demanda sin cuestionar la realidad del siniestro, esto es, admitiendo la rotura de los cables propiedad de la actora y la existencia de la avería. No obstante admitir la rotura de los cables, las demandadas defienden que no puede serle exigida responsabilidad alguna a ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L. por el siniestro que se enjuicia, y, en consecuencia, tampoco a su aseguradora, toda vez que no ha incurrido en ningún tipo de conducta negligente; en este sentido se alega que dicha empresa, subcontratada par la realización de la obra, se atuvo tanto a las órdenes como a los planos que le fueron facilitados por la dirección facultativa de la obra, designada por la promotora de la misma, siendo que tales planos no se correspondían con la realidad física existente en tanto no contemplaban la existencia de instalaciones o conducciones telefónicas en el subsuelo del terreno en que se llevaba a cabo la nueva construcción que, además, era de titularidad privada.

Igualmente admiten la existencia de daños pero no así la cuantificación que de los mismos realiza la actora invocando pluspetición. Por último, con respecto a la entidad aseguradora, se invoca la existencia de una franquicia que limitaría cuantitativamente sus eventuales obligaciones.

El Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Barcelona dictó sentencia en fecha de 18 de junio de 2010 por la que, estimando la demanda interpuesta, condenó a la codemandada ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,SL a abonar la suma reclamada con más sus intereses legales desde la reclamación extrajudicial; condenó asimismo a MUSSAP, por aplicación de la franquicia invocada, a abonar la suma de 13.383,89.-euros con más sus intereses computados en la forma dispuesta en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , siendo la condena solidaria hasta la cantidad concurrente. Todo ello con imposición de costas a la demandada ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,SL y sin hacer especial imposición de las costas derivadas de la acción ejercitada contra MUSSAP.

Las demandadas interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en esencia, que la resolución recurrida incurre en error de hecho y de derecho pues entienden, en síntesis, reiterando los argumentos que ya expusieron al contestar la demanda, que no debe ser apreciada su responsabilidad toda vez que, por las razones expuestas, no cabe imputarle negligencia alguna. Igualmente reitera la alegación de pluspetición en los términos antes señalados. Además, impugnan la condena que la sentencia de primer grado impone a MUSSAP en cuanto al pago de intereses moratorios del art. 20 de la LCS , así como la condena en costas que se impone a ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L.

La actora, ahora apelada, solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes expuestos cabe indicar que, en el supuesto de autos, las partes no discuten la realidad de los daños producidos por los operarios de la codemandada y apelante ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,SL con motivo de unas obras de excavación. El debate, reproducido en esta alzada del mismo modo en que fue plantado en la instancia, ha quedado circunscrito, en primer lugar, a determinar si concurre responsabilidad de las demandadas por tales hechos.

Con respecto a esta cuestión debemos avanzar que suscribimos enteramente los razonamientos del juzgador de primer grado y consideramos que efectivamente es de apreciar negligencia en la conducta de la empresa ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L.

En sustento de esta decisión se debe tener en cuenta que resulta acreditado que la obra en que se encontraban efectuando trabajos de excavación los operarios de la indicada codemandada consistía, según sus propias alegaciones (Hecho IV de su escrito de contestación) en la construcción de un edificio comercial situado en un lateral de la carretera C-17 en la entrada del municipio de La Garriga; en dicho escrito se indica también que la promotora de tales obras era la entidad JOREVA,SL y que, por encargo de esta, de la dirección facultativa de las obras se encargaba la empresa BAM ARQUITECTURA, siendo constructora principal de las mismas la entidad CONSTRUCCIONES MANUEL FREIRE que fue quien subcontrató a la codemandada para la realización de las referidas obras de excavación. Resulta también acreditado, en tanto no ha sido objeto de discusión, que por parte de ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L no se solicitaron planos a Telefónica sobre las canalizaciones subterráneas que pudieran existir en la zona, pues confiaron en los planos del terrenos que les fueron facilitados por la dirección facultativa de la obra, planos, estos últimos, que se acompañan como anexo 2º ( folio 125) al informe pericial acompañado al escrito de contestación a la demanda como doc. nº 3. Conviene significar que dichos planos no son planos de servicios y no reflejan las posibles canalizaciones existentes.

Las demandadas pretenden que se le exonere de responsabilidad por entender de aplicación un principio de distribución competencial y, así, alegan que la entidad demandada cumplía con la diligencia exigible cumpliendo las órdenes y siguiendo los planos que le habían sido facilitados por la dirección facultativa de la obra, sin que sus deberes puedan extenderse, a su criterio, a comprobar la exactitud y exhaustividad de dichos planos en los que, como hemos señalado, no figuraba la existencia de canalización telefónica alguna.

No podemos acoger dichas alegaciones pues estimamos, del mismo modo en que lo razonó el juzgador de primer grado, que la diligencia que como profesional del sector le era exigible a la demandada, obligaba a que la misma efectuara, por su cuenta si ello era necesario, las comprobaciones necesarias para poder acometer la excavación sin riesgo de producir daños a terceros. Ello incluye la obligación de solicitar de las empresas de servicios los planos de las conducciones subterráneas eventualmente existentes.

Supuestos análogos al caso aquí planteado han sido resueltos en numerosas ocasiones por la jurisprudencia, que exige a quien se dedica profesionalmente a la realización de excavaciones la obligación de actuar con la máxima diligencia, adoptando todas las medidas a su alcance para evitar cualquier resultado dañoso, asegurándose exactamente de la situación de las canalizaciones existentes en el subsuelo, ya que es evidente y razonablemente presumible que en las zonas urbanas e industriales éstas existan; además, en el presente caso, como de hecho consta grafiado en el plano facilitado por la dirección facultativa, constaba la presencia de una caja de registro de Telefónica en las inmediaciones del lugar en el que se iba a realizar la obra lo que hacía previsible la posible existencia de conducciones subterráneas, máxime cuando, insistimos, las demandadas se dedicaban a trabajos de este tipo y eran conocedoras de las comprobaciones previas a realizar a fin de intentar detectar la presencia de las referidas conducciones, para evitar daños en las mismas. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de 29 de abril de 1988 , 27 de febrero y 10 de julio de 2001 , 12 de noviembre de 2003 o 16 de diciembre de 2008 .

La doctrina jurisprudencial que emana de las anteriores resoluciones establece también que la falta de diligencia del contratista principal o del promotor de la obra no excluyen la propia falta de diligencia del subcontratista encargado de la ejecución material de la obra de excavación de la que se derivó la avería, pues éste, la codemandada ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,S.L. en el supuesto de autos, tiene el deber de agotar la diligencia técnica y profesional que resulta exigible. De los hechos antes reseñados resulta claro que en este caso, ni la promotora de la obra, ni la contratista principal, como tampoco la subcontratista, ahora apelante, realizaron las comprobaciones necesarias y, pese a la proximidad de la caja de registro, tampoco agotaron todas las posibilidades de información que la compañía Telefónica podía haberles suministrado. Como señala la STS ( Pleno) de 16 de diciembre de 2008 , en un supuesto con grandes paralelismos con el que nos ocupa, " las precauciones que se omitieron eran tan básicas, al propio tiempo que inherentes a la actividad que se desarrollaban, que tanto el técnico debió indicarlas en su función de vigilancia, control y dirección, como el operador adoptarlas, en una ejecución mínimamente diligente de su cometido ".

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que tanto la contratista, como la dirección facultativa, como la subcontratista, omitieron la diligencia exigible en el ejercicio de su profesión, sin que la subcontratista y ahora apelante pueda pretender exonerarse de su propia responsabilidad con la simple alegación de que ella se limitó a seguir las indicaciones y los planos que le habían sido facilitados por la dirección facultativa y que, por tanto, sólo ésta es responsable de los daños.

Por todo ello procede desestimar este primer motivo de apelación y confirmar en este punto la resolución recurrida.

TERCERO.- Tampoco puede acogerse el segundo motivo de recurso por el que se viene a reproducir en esta alzada la alegación de pluspetición ya invocada en la instancia. Ello por cuanto, de la pericial llevada a cabo en las presentes actuaciones por el perito Sr. Roman , judicialmente designado ( vid. folios 215 y ss.), resulta justificada, por una parte, la necesidad de acometer una primera reparación de carácter provisional a fin de evitar que se prolongara la interrupción del servicio telefónico a raíz de los daños producidos, y una segunda reparación, ya de carácter definitivo, para reponer la instalación y devolverla a su estado de funcionamiento normal. Por otra parte, dicho perito señala la corrección de los precios aplicados por la entidad actora, afirmando que incluso se encuentran por debajo del precio de mercado habida cuenta el volumen de transacciones comerciales que genera la actora y que le permite gozar de unos precios ventajosos, así como la necesidad técnica, en orden a la consecución de la reparación, de todas las tareas y partidas facturadas.

No cabe acoger tampoco la posibilidad de aplicar un coeficiente de depreciación en atención a la antigüedad del cable de fibra óptica que resultó dañado; el juez a quo también rechaza la aplicación de una depreciación por dicha causa pero lo hace, no sólo, como pretenden las apelantes en su recurso, por considerar que no queda acreditada cuál era esa antigüedad, sino, además, basándose en la consideración, independiente de la antigüedad del cable y apoyada nuevamente en la pericial emitida por el Sr. Roman (Vid. contestación al punto 2 d) del mismo, folio 217), de que la reparación del cable dañado exigía su sustitución por otro nuevo, pues no es posible obtener uno usado en el mercado y siendo ese el único modo de garantizar la corrección y seguridad del servicio telefónico, sin que pueda considerarse que esa sustitución implica una mejora. Estas consideraciones, que deben ratificarse en esta alzada, conducen a desestimar también este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria deben correr los motivos de apelación dirigidos, respectivamente, a impugnar la condena de intereses que se impone a la aseguradora MUSSAP y la condena en costas que se impone a la también demandada ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,SL. En el primer caso porque no se aprecia la concurrencia de causa justa alguna que justificase el impago por parte de dicha aseguradora de la reparación del siniestro cuando su asegurada admitía ser la causante material del mismo; por ello, debe estarse al tenor literal de lo dispuesto en el art. 20 del LCS que, además, obliga a imponer el interés moratorio, conforme al tipo que en el mismo se indica, desde la fecha en que ocurrió el siniestro.

Por lo que se refiere a la condena en costas impuesta a la otra codemandada, no se advierte la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, ni de cualquier otra circunstancia, que aconsejen apartarse del criterio del vencimiento objetivo que, como regla general, recoge el art. 394 de la LEC .

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a los recurrentes de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ESTRUCTURAS Y OBRAS LA ROCA,SL y de la entidad MUSSAP MUTUALIDAD DE SEGUROS Y RASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada en fecha de 18 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 1665/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.