Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3420/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/011092

A.p.ordinario L2 / 3420/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1013/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TECNICA Y MONTAJES S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL SANCHEZ DIAZ

Recurrido/a / Errekurritua: ASEGURADORA CASER

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO DE LA HOZ URANGA

SENTENCIA Nº 48/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1013/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de TECNICA Y MONTAJES S.A. apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el Letrado Sr. JUAN MANUEL SANCHEZ DIAZ contra ASEGURADORA CASER apelado representado por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el Letrado Sr. JOSE ANTONIO DE LA HOZ URANGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 1-9-11 , que contiene el siguiente FALLO:

'QUE DESESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia, en nombre y representación de TÉCNICA Y MONTAJES LASARTE, S.A., contraSEGUROS CASER, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la expresada demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por TECNICA Y MONTAJES LASARTE SA contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 1013/10.

Motivos del recurso :

1.-Error en la valoraciòn de la prueba.

En contra del criterio mantenido en la sentencia se entiende que de la prueba practicada resulta acreditado que los daños fueron generados por el caminar de los operarios y que los mismos eran totalmente imprevisibles citando al respecto el interrogatorio del representante legal de la actora ;la declaraciòn testifical del encargado de la obra y la propia deposiciòn del Perito de la aseguradora segùn las cuales no es posible causar daños por el hecho de caminar sobre la cubierta siendo los mismos totalmente imprevisibles.

Postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia dictada en la instancia estimando ìntegramente la demanda formulada en su dìa.

Por parte de CASER SA se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando la dictada en la Instancia con imposiciòn de las costas de la apelaciòn a la parte demandante.

SEGUNDO.-

Antecedentes màs relevantes.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por TECNICA Y MONTAJES LASARTE SA contra CASER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la Entidad demandada al abono de la suma de 8.781,85 euros,màs los intereses correspondientes desde la fecha del siniestro y costas judiciales.

2.- Extremos fundamentales de la demanda :

-TECNICA Y MONTAJES LASARTE SA concertò con CASER SA la Pòliza nùmero 01009958 de Responsabilidad Civil General derivada de la actividad profesional de la Mercantil demandante .

-TECNICA Y MONTAJES LASARTE SA recibiò el encargo de la rehabilitaciòn de la fachada de un inmueble de Irùn (planta baja + seis alturas) colindante con la estaciòn de trenes de EUSKOTREN ( altura de una planta ) colocando sobre la cubierta un andamio motorizado bi màstil para trabajar sobre la fachada del edificio colindante.

Tal andamio apoyaba sus dos patas sobre el suelo no tocando en ningùn momento la cubierta de la estaciòn del tren.

-Los operarios realizaron la rehabilitaciòn de toda la fachada trabajando sobre el andamio que no tocaba la cubierta.

-Una vez casi terminado el trabajo se procediò al remate de la parte inferior del mismo (la uniòn de la fachada del edificio en rehabilitaciòn con la cubierta de EUSKOTREN).Para lo cual los operarios descendieron del andamio,porque desde el cual les resultaba imposible rematar el trabajo, caminando sobre la cubierta plana en la creencia errònea que soportarìa su peso lo que no ocurriò generando daños en la cubierta que se observan en la foto aportada como documento nùmero 4.

-EUSKOTREN reclamò a la demandante la indemnizaciòn correspondiente a los daños en la cubierta abonando el importe de la factura la demandante ( documentos 6 y 7).

-CASER SA rechazò previamente el siniestro a virtud de las consideraciones obrantes en el documento nùmero 9 y de un Informe Pericial por hallarse incluido el siniestro dentro de los riesgos excluidos ( acumulaciòn de material o elecciòn de mètodo de trabajo para reducir el coste o acelerar la ejecuciòn ).

Pero el siniestro se produjo por el imprevisible hundimiento de la cubierta a consecuencia del peso de los operarios no advirtiendo nunca EUSKOTREN del caràcter ligero de la cubierta.

-En cualquier caso la clausula de exclusiòn invocada no es aceptada por la demandante al considerarla como una clausula limitativa de derechos del asegurado.

-La cantidad reclamada resulta de restar del importe de lo abonado por la actora el 20% de franquicia.

-En relaciòn a la base jurìdica de la reclamaciòn :se invocan los artìcuklos correspondientes a la Ley 50/1980 de 8 de Octubre.

3.-En tiempo y legal forma CASER contestò a la demanda oponièndose a la misma y destacando del escrito los siguientes extremos :

-Transcribiò de la Poliza dentro de las denominadas Condiciones Particulares y especiales de la misma 'Delimitaciòn y alcance de las coberturas ' el nº 7 de la clausula 3 ' Exclusiones especìficas de la actividad asegurada' cuyo tenor es el siguiente :

' Queda exclusida de la cobertura de la pòliza , y en ningùn caso estarà cubierta por el asegurador , la responsabilidad civil del asegurado por :

(...)

7.Daños materiales casi previsibles con certeza, como por ejemplo deterioro de aceras, calles y terrenos de cualquier tipo, con ocasiòn de circular , amontonar o colocar escombros ,asì como aquellos otros que el asegurado prevea desde un principio en razòn de haber escogido un cierto mètodo de trabajo, o con objeto de reducir el coste o de acelerar su ejecuciòn '.

-Referencia al Informe pericial de VET+ A ( documento nùmero 2) en el que el perito Sr. Juan Carlos entiende que el siniestro fue ocasionado por negligencia del asegurado y , en concreto, por la manipulaciòn negligente de los materiales por parte del asegurado y la mala distribuciòn de dicho material sobre la cubierta del inmueble colindante, circunstancia que ha supuesto un sobreesfuerzo puntual en dos zonas de la cubierta ocasionàndose la rotura de la misma en una superficie de unos 30 m2 lo que serìa un hecho previsible.

-Del documento nùmero 10 de la demandaresulta que la autorizaciòn solicitada por la demandante a EUSKOTREN era para colocar un andamio bimàstil en la cubierta de la estaciòn asì como para transitar sobre la misma.

-Asìmismo ha de descontarse el IVA de la factura por lo que serìan 9.463,20 euros al que se le aplicarìa la franquicia del 20% lo que darìa lugar a una reclamaciòn de 7.570,56 euros.

-En relaciòn a la fundamentaciòn jurìdica se invocaron los artìculos 1 y 2 de la LCS ; y artìculos 1254 y 1256 ambos del CC .

4.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de 1 de septiembre de 2011 desestimando la demanda.

La conslusiòn fundamental es que la Mercantil demandante no ejecutò las obras con arreglo a la 'lex artis', esto es, a los usos de su actividad puesto que no consta que se relizara comprobaciòn alguna previa para determinar si la cubierta podrìa soportar el peso de los obreros que estuvieron circulando por encima de la misma varios dìas reconociendo uno de los trabajadores , el Sr. Carlos Ramón , quien actuò como testigo que la cubierta cedìa y se abombaba.Por lo que la aplicaciòn de la clausula 3 apartado 7 invocada por la Aaseguradora es conforme a Derecho.

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

Preliminar.-

Las cuestiones a dilucidar en el presente recurso son , a juicio de la Sala, las siguientes :

a.-) Determinaciòn del origen del hundimiento de la cubierta de EUSKOTREN , esto es, si fue consecuencia de la acumulaciòn de material de obra y/o fue resultado del deambular de los operarios sobre la cubierta.

Se trata de una cuestiòn propia de valoraciòn de la prueba.

b.-) Determinado su origen si el daño resultante era razonablemente previsible para una Empresa profesional dedicada a trabajos de esta naturaleza y, en consecuencia si el siniestro puede tener su encaje en la exclusiòn contemplada en las denominadas Condiciones Particulares y especiales de la misma 'Delimitaciòn y alcance de las coberturas ' el nº 7 de la clausula 3 ' Exclusiones especìficas de la actividad asegurada' cuyo tenor es el siguiente :

' Queda exclusida de la cobertura de la pòliza , y en ningùn caso estarà cubierta por el asegurador , la responsabilidad civil del asegurado por :

(...)

7.Daños materiales casi previsibles con certeza, como or ejemplo deteriori de aceras, calles y terrenos de cualquier tipo, con ocasiòn de circular , amontonar o colocar escombros , asì como aquellos otros que el asegurado prevea desde un principio en razòn de haber escogido un cierto mètodo de trabajo, o con objeto de reducir el coste o de acelerar su ejecuciòn '.

c.-)Si la clausula transcrita es limitativa de derechos.

d.-)Procedencia de la inclusiòn del importe correspondiente al IVA en la reclamaciòn de la Mercantil demandante.

Se examinan por su orden las cuestiones precitadas en el epìgrafe 'Fondo '.

Fondo.-

a.-) La prueba practicada a presencia del juzgador bajo los principios de oralidad, inmediaciòn y contradicciòn :

Interrogatorio del representante legal de TECNICAS Y MONTAJE DE LASARTE SA destacando de la misma a los presentes efectos :

Colocaron un andamio bimàstil estando emplazado cada màstil en la calle ;luego tiene ua estructura poste a poste que va subiendo o bajando sin que se tocara la cubierta annexa de EUSKO TRENBIDEAK por lo que no habìa ningùn punto de apoyo a la cubierta de EUSKO TRENBIDEAK;ejecutaron toda la obra de la fachada con el andamio pero la parte inferior de la fachada que linda con la cubierta no se puede hacer con el andamio y por lo que subieron el andamio arriba y esa parte la hicieron transitando encima de la cubierta la cual se hundiò por el trànsito de los operarios; todas las cubiertas son visitables concepto distinto a cubierta transitable que se refiere a las utilizadas para andar sobre ellas ; en esta caso o sera una cubierta transitable por sì era una cubierta visitable las cuales deben de soportar el peso de cualquier operario para realizar trabajos de mantenimiento o reparaciones anexas o propias de la cubierta ; todas las cubiertas deben ser transitables; en este caso no soportò la cubierta el deambular de los dos trabajadores ;posteriormente vieron que era una cubierta con placas de uralita que tenìa un revestimiento de aislante interasfàltica por encima pero las correas que soportan las placas estaban a 1,90 cuando en realidad deben de estar a una distancia de 1,50 ; en la autorizaciòn de EUSKO TRENBIDEAK no se hizo referencia alguna a que la cubierta estaba en esas condiciones ;no acumularon material de obra en la cubierta y en todo caso serìa al final de la obra y material de muy poco peso como rastrel de madera , panel aislante o teja metàlica y nunca en cantidades importantes sino en pequeñas unidades.

-Testigo D. Carlos Ramón ,encargado de la obra, destacando de la misma a los presentes efectos :no se produjo acopio de material de obra en la cubierta ;el material utiliado no era pesado y se apilò en la plataforma anexa y en la del elevador el cual no se apoyaba en la cubierta ;para rematar la parte baja del trabajo hubo que caminar sobre la cubierta ;fue fruto del pisar la cubierta que la misma se abombò ;era una cubierta e euralita, impermeabilizada y que en condiciones normales resiste el peso; vieron que se movìa un poco a consecuencia del aislante que tenìa la cubierta de uralita ; vieron que en determinadas partes de la cubierta habìa abombamientos ;pisaron la cubierta durante 4 o 5 dìas.

-Pericial de D. Juan Carlos destacando de la misma a los presentes efectos :no tuvo en cuenta la Empresa la naturaleza de la cubierta de uralita a la hora de acumular material de obra;el personal que estaba trabajando le indicò que recopilò material en la zona ;la cubierta de uralita sì estaba preparada para el trànsito humano pero no para el acopio de material ; se puede caminar sobre la cubierta de uralita porque todas precisan de un mantenimiento lo que no admite es el acopio de material; en relaciòn al tipo d ematerial colocado contestò que hablò con el personal de la Empresa y le dijeron que habìan colocado material en palès sobre una cubierta y al levantar el palè se dieron cuenta del hundimiento y se hicieron responsables ; no recuerda si hizo las fotos obrantes en el Informe ; no e spoeible que el daño fuera causado por una persona caminando sobre la cubierta.

De la prueba precedente entendemos que:

1ºHa quedado acreditado por el resultado del interrogatorio y de la testifical del Jefe de Obra que el abombamiento de la cubierta de uralita fue debido al trànsito de los operarios sobre la misma como fase ùltima e imprescindible para finalizar los trabajos de rehabilitaciòn de la fachada.

2ºNo ha quedado acreditado que el abombamiento se produjera por el apilamiento de material de obra o por una incorrecta praxis profesional por parte de TECNICA Y MONTAJES LASARTE SA.

Las contestaciones del Sr. Juan Carlos que defendìa esta tesis no fueron lo suficientemente precisas a la hora de determinar quièn o quienes de los trabajadores le indicaron que el hundimiento se produjo por la existencia de un palè con material de obra.

Igual indeterminaciòn se ha apreciado al no poder definir cuàl era ese material de obra con peso bastante para producir el hundimiento.

En relaciòn a las fotografìas obrantes en el Informe el Sr. Juan Carlos no supo indicar si en realidad las habìa sacado èl o no.

3º La cubierta de uralita como la de EUSKOTREN es , en principio y a la vista de la no informaciòn en contrario de EUSKO TRENBIDEAK ,una superficie apta para permitir el deambular de operarios para permitir trabajos de mantenimiento / reparaciòn recibiendo el nombre tècnico en el sector de 'cubierta de visitaciòn' .

4ºLa ùltima del abombamiento de la cubierta de visitaciòn de EUSKO TRENBIDEAK fue un vicio estructural en la misma - excesiva separaciòn de las correas que sostieen las placas de uralita de la cubierta- del que no se informò por parte de EUSKO TRENBIDEAK y que asìmismo no era constatable a simple vista por lo que el hundimiento no era un avatar previsible razonablemente.

b.-) Las conslusiones obtenidas en el apartado a.-) implican la inaplicabilidad de la causa de exclusiòn transcrita en el entrecomillado obrante en el apartado 'Preliminar ' epìgrafe b) precedente que gira en torno al concepto de previsibilidad ' casi con certeza' de la causaciòn del daño.

c.-) Ello conlleva a su vez la inutilidad , por superfluo, de analizar si la clausula de exclusiòn ha de definirse como una claùsula limitativa de los derechosdel tomador-asegurado a los afectos de la aplicabilidad de la previsiòn contenida en el artìculo 3 pàrrafo primero de la LCS o como una clausula delimitadora del riesgo.

d.-)En relaciòn a la inclusiòn o exclusiòn en la factura del importe de IVA sostiene la parte apelada que la demandante es una Empresa Mercantil que ha de recuperar después lo abonado por ese concepto.

La argumentación no puede prosperar, pues es doctrina jurisprudencial reiterada y seguida en anteriores ocasiones por este Tribunal que no corresponde al orden jurisdiccional civil resolver las controversias sobre si procede repercutir o no el impuesto, y la consiguiente posibilidad de un doble cobro.

La correcta aplicación de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido es una cuestión ajena a la jurisdicción civil ( STS 26 junio 1995 ), y el incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no pueden enervar el derecho reconocido o regulado en las civiles, ni autorizan otra cosa que la adopción de las medidas y correcciones disciplinarias en ellas establecidas ( STS 7 febrero 1994 , que cita otras anteriores), y el importe del IVA ha de ser abonado por quien paga finalmente el concepto principal sujeto a tributación, del que dicho impuesto es un complemento accesorio ( STS 30 diciembre 1986 ).

En el caso actual ha quedado acreditado el pago por la Mercantil demandante de la factura en la que se devengó el IVA , y por tanto se ha abonado ese impuesto por la actora al pagar tal factura, por lo que la cantidad del IVA se hace repercutible, como una más, en la reclamación indemnizatoria de la perjudicada para resarcirse de cuantos menoscabos le ha ocasionado el siniestro del que traen causa los daños indemnizables.

La suma reclamada devengarà el interès de mora prevenido en el artìculo 20.4º de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el completo pago.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso y, en consecuencia, la estimaciòn ìntegra de la demanda.

CUARTO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposiicòn a CASER de las costas procesales generadas en la instancia en aplicaciòn del artìculo 394.1 de la LEC .

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TECNICA Y MONTAJES LASARTE SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia- San Sebastián de fecha 1 de septiembre de 2.011 recaida en el Juicio Ordinario nùmero 1013/10 y, en consecuencia,revocamos la sentencia apelada con los siguientes pronunciamientos :

1ºEstimar en su integridad la demanda formulada por TECNICA Y MONTAJE LASARTE SA condenando a CASER al abono de un principal de 8.781,85 euros .

2º La suma precitada devengarà el interès prevenido en el artìculo 20.4º de la LCS desde la fecha del siniestro ; transcurridos dos años desde la fecha del siniestro devengarà el interès anual del 20% siempre ahasta el completo pago.

Procede la imposiciòn a CASER de las costas procesales generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la alzada.

Devuélvase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen, al recurrente, el depósito constituido para recurrir, expidiéndose el correspondiente mandamiento de pago.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3420/ 11.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.