Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 623/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 623/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.087/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 48

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 3 de febrero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 623/11- los autos de Juicio Ordinario nº 1.087/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luciano representado por el procurador D. Adolfo Clavarana Caballero y defendido por el letrado D. Alfonso Ramos Pro contra Dña. Socorro representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el letrado D. Manuel Ramírez Cara.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Adolfo Clavarana Caballero en nombre y representación de D. Luciano contra Dña. Socorro , debo condenar y condeno a la demanda a que satisfaga al actora la cantidad de quince mil setencientos veintitrés euros (15.723'00), con los intereses legales desde la interpelación judicial. Y con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes oponiéndose cada una al del contrario; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de octubre de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda en reclamación de 29.815'33 € en que valora las obras de reforma realizadas en la vivienda de la demandada con ocasión de la ejecución de un proyecto de rehabilitación integral de fachada, tejados y elementos comunes contratados por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de esta capital cuando, con ocasión de desmontar la parte interna de la cubierta para la sustitución de las vigas y forjados sobre el falso techo de la vivienda en ático de la demandada, se decidió acondicionar el espacio libre en una habitación tipo buhardilla, revestida de madera, con apertura de ventana, escalera del mismo material así como otros trabajos de remodelación para su habitabilidad.

En concreto, el desglose de la factura comprendía, a la vista del documento nº 4 aportado con la demanda, por esos trabajos 21.021'92 €; trabajos en dormitorio infantil por 310 €; arreglos, remates en suelos, rodapiés, electricidad y fontanería, 552 €; y gastos a vertedero de escombros y estudio de seguridad y salud por otros 1.531'87 €. En total, 23.415'79 € a los que aplica un 19 % de incremento por beneficio industrial y gastos generales (otros 4.449 €), e IVA del 7 % por otros 1.950'54 €. El encargo de esos trabajos no se documentó. Tampoco se solicitó ni realizó presupuesto por los mismos.

La demandada, en su contestación, negó que la realización de esos trabajos lo fueran de carácter privativo sino dentro de la reforma de ejecución colectiva y surgida de las necesidades de consolidar estructuralmente la cubierta del edificio en régimen de propiedad horizontal con determinadas operaciones (zunchos perimetrales y verticales, entramado metálico interior y sustitución de las maderas afectadas por carcoma con desinfección general), decidiéndose finalmente sustituir la escayola por madera y abonando la demandada la diferencia (5.277 €).

La sentencia estimó que el importe de la obra realizada asciende a 21.000 € de los que descontó esa suma por lo que en total condenó a ésta a abonar al actor la cantidad de 15.723 €.

Contra esta resolución se alzan en apelación las dos partes desde motivaciones incompatibles que aconsejan dar respuesta, en primer lugar, al recurso de la demandada que, además y en contravención con el criterio sentado por nuestro Tribunal Supremo, aprovechó el trámite de oposición al recurso del actor para impugnar otros pronunciamientos de la sentencia que no fueron incluidos, pudiendo hacerlo, en su recurso previo por lo que incurre en causa de inadmisión.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del procedimiento en esta segunda instancia, el primer motivo del recurso de la demandada, que vuelve a negar la realidad de las obras más allá de lo admitido en la demanda, esto es, la sustitución del falso techo de escayola por madera bajo la cubierta. El motivo, que sólo se construye aprovechando la falta de encargo y de todo rastro documental sobre la obra, no puede prosperar. La apelante cierra los ojos a la realidad acreditada, se contradice en su negación con la aceptación en su interrogatorio de la planta abuhardillada realizada, por baja que sea en alguna parte su techumbre, y su realización no sólo fue admitida en la testifical del arquitecto director de la obra, sino que algunas fotografías, como la obrante al folio 153 de las actuaciones, lo evidencian, por lo que lejos de una prueba diabólica sobre los hechos negativos, se está ante una prueba acreditativa de unas obras que estaba en manos de la apelante, por el principio de facilitad probatoria, demostrar inexistente con sólo haber propuesto la inspección ocular de su vivienda o una pericial sobre lo realmente realizado 'ex novo'en la misma. El motivo, pues, fracasa y la correcta y muy motivada fundamentación de la sentencia sobre la realidad del contrato verbal de obra se comparte, con sólo añadir que derivado de ello y de esa indeterminación que perjudica a quien renunció a documentar el contrato y a no exigir un presupuesto previo sobre su importe en garantía de una seguridad y previsión en el precio a pagar por la obra que realmente se deseaba ejecutar. No se hizo así y su realización, a la vista y conocimiento de la dueña de la vivienda, equivale al consentimiento del que surge la obligación de pago, y en caso de controversia, la misma ha de resolverse por aplicación del art. 1.598 C.C . sometiéndola al dictamen de peritos, conforme a una inveterada doctrina jurisprudencial, de la que las partes, y especialmente la demandada atrincherada en no reconocer la obra, han prescindido.

El segundo motivo impugna ahora, explícitamente y como cuestión nueva, las cinco primeras partidas de la factura reclamada en base a complejos reenvíos a otros documentos, de estos a otros y luego a otros, difícil de identificar, comprender y compulsar, además de mezclar precios, mediciones que se dicen excesivas y de las que la parte extrae conclusiones personales, no demostradas, no debatidas en juicio y propias de un análisis pericial que no corresponde ahora realizar 'per saltum'a este Tribunal de apelación que no dispone de los conocimientos para valorar lo que el recurrente, de manera tan imprecisa, propone a modo de 'totum revolutum'sobre cinco partidas concretas cuya discrepancia termina con la impugnación a unas facturas (nº NUM001 y NUM002 ) cuya autenticidad cuestiona sin ninguna convicción por el simple hecho de ser posteriores, en unas semanas una y en un mes otra, a la realización de los trabajos, cuando ello es lo normal y no que se emitan antes o durante la ejecución, y todo ello sin más objetivo que imputar a la Comunidad partes de las obras por las que se le factura a ella a pretexto de una supuesta duplicidad que ni acredita, ni el Tribunal advierte y que parte, además, de la realidad contraria que estimó la sentencia en base al testimonio del arquitecto que, no obstante valorar la obra realizada desde imprecisos cálculos, éstos, sin embargo, fueron suficientes para que el Sr. Magistrado de Instancia alcanzara, a falta de una prueba más rigurosa que incumbía a la apelante, y ante la prohibición a que alude del art. 219 de la LEC , fija un precio estimado de 21.000 €, de los que la factura objeto de esta demanda fija como precio de esas cinco partidas la cantidad de 14.757'34 €, próxima a los 14.000 € que estimó, a razón de 200 €/m2, en cálculo semipericial, el arquitecto superior.

El siguiente motivo, con idéntica indeterminación y generalidad en la impugnación de las partidas que el demandante reclamaba, cuestiona la realidad de otras partidas y también de sus precios, unos por excesivos, otros por no haberlo realizado el actor y, la mayoría, por estar incluidos en la liquidación de la obra general de la Comunidad, pero olvidando en su argumentación que la sentencia hizo una valoración global y estimativa de la obra. Esto es, que no expresa cuáles de esas partidas acoge, excluye o reduce por lo que carece de sentido debatirla y su análisis toma interés, únicamente, en cuanto al recurso del apelante que pasamos a resolver a continuación, desestimando en su totalidad el recurso de la demandada.

TERCERO.-Combate el demandante la sentencia que le concedía menos importe del reclamado por la obra, desde la censura de que esa valoración no contempla la totalidad de la obra realizada, especialmente la que se llevó a cabo fuera o al margen de la propia ejecución de la entreplanta o buhardilla.

Así, en concreto, señala obras de tabicado, formación de falsa viga, desmontado y refuerzo de pilastras, puerta del dormitorio y demás remates por importe de otros 2.590'35 €, a los que suma otra partida por barnizado de la entreplanta y escalera (2.415'74 €) más la partida de seguridad y retirada de escombros, además del importe de los gastos generales

La respuesta a estos concretos conceptos ha de ser similar a la anterior. Se ignora dentro de la valoración genérica qué partidas y en qué importe se han incluido en el precio genérico de 21.000 €, ya que los 14.000 € a que antes se aludía (70 x 200) aplicado el 19% de gastos generales e IVA sumas 17.826'20 €, y como restarían poco más de 3.000 €, ya supone una estimación parcial de los 5.006 € que reclama en ambos motivos del recurso y de los que la sentencia sólo excluye expresamente la relativa a tratamiento de protección de carcoma y desinfección, en decisión que ha de mantenerse por no existir prueba objetiva de la realización. Al contrario, en las actuaciones consta factura abonada por la apelada a la empresa Avisur, sobre este concepto, por valor de 2.900 € aunque con posterioridad a los trabajos de reforma (f. 91) y la conclusión alcanzada por el juzgador no se objetiva como errónea por ningún medio de prueba, fuera de la testifical de algunos empleados, y lo mismo ocurre con el barnizado de la madera, concepto por el que la ahora apelada aportó factura (f. 744) por importe de 744 €. De manera que, sólo excluyendo una y otra partida (4.861'31 € y 2.415'74 €) y con repercusión en los gastos generales e impuestos (7.277'05 x 19% + 7%) = 9.311'49 €, la cantidad resultante de 21.503'84 € ya superaría ligeramente la suma concedida de 21.000 €.

El motivo, pues, se desestima. La falta de prueba del precio resulta imputable a la parte que, no sólo no acreditó ni fijó un precio cerrado y aceptado, sino que, además, no aportó una pericial que justifique la realización de todos los trabajos facturados y su ejecución por la parte que los reclama.

Finalmente, el último motivo de la apelación discrepa del descuento que la sentencia hace de 5.277 € al entenderlos abonados en su momento a cuenta del precio de la obra. Ese pago ya se aceptaba en la propia demanda pero al margen de la obra facturada, y por ser privativa o realizada dentro de la vivienda, en concreto para la rozas y vigas que se colocaron para la sujeción de la entreplanta o buhardilla por lo que formaba parte de la obra, y ni el juzgador de instancia al descontarla ni esta Sala al revisar esa decisión encuentra motivos para no entenderla comprendida dentro de la tan censurada y repetida indefinición de la obra en la partida primera de la factura 'suministro y colocación de vigas de madera en entreplanta (5.334'12 €)', por lo que el motivo, también, perece y con ello la totalidad del recurso.

CUARTO.-Tanto la desestimación de los recursos de apelación y las cuantías litigiosas muy próximas, como la incertidumbre que rodea a las actuaciones y proyecta la resolución, permite no hacer expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes pues, conforme a la STS de 25 de marzo de 2010 , siguiendo la línea de sentencias como las de 14 de noviembre de 2008 y 9 de junio de 2009 , lo discutible de algunos de los argumentos de la motivación de la sentencia recurrida justifica, conforme al art. 398.1 en relación con la salvedad contenida en el párrafo primero del apartado 1 del art. 394 de la misma ley, que las costas causadas por el recurso no se impongan a la parte recurrente pues, en bastante medida, tales argumentos, o su propia inconcreción al establecer como debida una cantidad global, daban pie a uno y otro recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos en nombre de la parte demandante y de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada en Juicio Ordinario nº 1.087/10 de fecha 31 de mayo de 2011, que se confirma sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes y con pérdida de los depósitos constituidos por ambas partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.