Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 494/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 117 DE 2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 494 DE 2011.

S E N T E N C I A Nº 48/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 117 de 2010 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga seguidos a instancias de Doña Genoveva representada en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena y defendida por el Letrado Don Santiago Souviron López, contra Don Ovidio representado en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendido por la Letrada Doña Mª Dolores Davó Díaz pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 en el juicio de Divorcio nº 117 de 2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por Don Ovidio y Doña Genoveva celebrado en fecha 17 de diciembre de 2004 con todos los efectos legales inherentes, liquidación del régimen económico matrimonial existente en la pareja y adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio a Doña Genoveva , sin bien la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2.- El uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , se atribuye a las hijas y a la madre que ostenta la guarda y custodia.

3.- Se establece como régimen de visitas a favor de Don Ovidio , siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente:

Fines de semana alternoos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas. Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán entre los padres de la siguiente manera:

- Las de Navidad se dividen en dos periodos, desde el 23 al 29 de diciembre, y desde el 30 de diciembre al 6 de enero.

- Las de Semana Santa desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección. Periodos que se alternarán anualmente entre los padres.

- Las vacaciones de verano el padre tendrá a sus hijas un mes entero teniendo en cuenta sus vacaciones así como las de la madre.

Estos periodos se eligirán los años pares el padre y los impares la madre.

El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijas en horario razonable y compatible con las necesidades de estudio y descanso de las menores, siempre que lo crea conveniente.

4º.- En concepto de alimentos Don Ovidio , deberá satisfacer mensualmente la cantidad de cuatrocientos euros (400 euros), que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM002 de la entidad La Caixa. Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a la variación que sufra el Indice de Precios al Consumo, o aquel otro que lo sustituya.

Así mismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que, en relación a las menores (médicos no cubiertos por la Seguridad social y extraescolares), previa acreditación de los mismos y acuerdo entre los progenitores.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa. " (sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que reduzca al mínimo vital la pensión compensatoria, y que establezca el régimen de visitas sin pernocta, pues el apelante percibe únicamente como ingresos 400 euros mensuales aproximados fruto de su trabajo en la empresa de recogida de basuras únicamente de siete horas a la semana, y vive en un piso de 70 metros cuadrados hacinados siete familiares, habiendo incurrido la resolución recurrida en error en la valoración de la prueba debido a la falta de comunicación con la persona que recepcionó la cédula de emplazamiento y la citación para el juicio, siendo esa la razón por la que no haya comparecido hasta ahora provocando el incumplimiento del principio de contradicción en el litigio, ocasionándole la correspondiente indefensión.

SEGUNDO.- No pide el apelante la nulidad de actuaciones pese a la alegación de indefensión efectuada, lo que no hubiere sido procedente por cuanto el propio apelante se encarga de acreditar con la documental que acompaña a su recurso, que la persona que recepcionó la demanda y la citación para el juicio está empadronada en el mismo domicilio que el demandado, lugar donde se practicaron las diligencias identificándose como "la mujer del padre del destinatario" en la primera y como su madre cuando se le notificó la sentencia habiéndose entendido con ella la notificación del acto de suspensión del procedimiento identificándose como su madrastra, en tanto que la citación para juicio se practicó con el propio demandado personalmente, sin que tampoco asistiera a juicio, llevándose a cabo todos los actos de comunicación en el domicilio que dice en su recurso comparte con siete familiares, y habiendo quedado acreditado por el acta de matrimonio que en la demanda se acompañó, que la Sra. Filomena intervino como testigo en el matrimonio del demandado junto con Don Felipe , padre del contrayente. La falta de información de la ausencia de espacio evidente para que los niños pernocten con su padre, que por otra parte es evidente dada la pequeñez del piso en el que aparecen empadronados siete personas, sólo es imputable a la incomparecencia del padre que es quien debía manifestarla, y carece de relevancia pues el derecho a pernoctar con sus hijos existe, sin perjuicio de que no pueda ejercitarlo hasta que no tenga otro domicilio con más espacio, o si ocasionalmente hubiera lugar algún fin de semana o periodo vacacional.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos, lo que también suscita en su recurso el apelante, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. El apelante no concreta una cifra, limitándose a referir el "mínimo vital", entendiendo la Sala que éste lo constituye la cifra señalada de 200 euros mensuales para cada hija, 400 euros en total, quienes difícilmente podrán subsistir con un importe inferior, sobre todo si tenemos en cuenta que las posibilidades económicas de la madre, con la cual conviven y ha de procurarles material y directamente los medios de subsistencia, no son mucho mejores que las del progenitor recurrente.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación de Don Ovidio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 117 de 2010, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.