Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 96/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 48/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 7 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 96/2011 , derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 1581/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandante D. Gustavo , r epresentado por la Procuradora Dª Inmaculada Marcos Lazcano y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Latasa Asso ; parte apelada , la demandada Dña. Ana , representada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Urzainqui Zozaya .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 26 de noviembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 1581/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marcos, en representación de D. Gustavo , frente a DÑA. Ana , representada en autos por el Procurador Sr. Miramón, no ha lugar a la extinción ni reducción de la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador judicialmente aprobado por sentencia de 2-6-95 , manteniendo la referida obligación.

Procede imponer las costas al demandante.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ), debiendo acreditarse en el momento de la interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante , D. Gustavo .

CUARTO.- La parte apelada, Dña. Ana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 96/201 1 , habiéndose señalado el día 9 de septiembre de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el señalado para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Gustavo promovió juicio de modificación de medidas definitivas respecto de las acordadas en sentencia de separación de fecha 2 de junio de 1995 , por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, solicitando del Juzgado que "se dicte sentencia declarando la extinción de la pensión compensatoria señalada a favor de Dña. Ana , con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, o de manera subsidiaria se dicte sentencia estableciendo una reducción de la pensión compensatoria en un 95%, todo ello con condena en costas a la parte demandada".

El demandante fundamenta tal pretensión alegando, en primer lugar, que "en el momento de dictarse la sentencia de separación las circunstancias eran que mi representado trabajaba para la empresa "Eunea" de Puente la Reina y obtenía demás unos ingresos adicionales al dedicarse también a la actividad de peluquero. Esta situación le proporcionaba los ingresos necesarios para poder hacer frente a dicha pensión compensatoria; posteriormente pasó a situación de pensionista -con la merma económica que esta situación también supuso-. En el momento presente el Sr. Gustavo no realiza actividad alguna como peluquero habiéndose visto obligado a darse de baja en el IAE por las circunstancias que más adelante comentaremos. Es evidente que todo ello ha tenido una incidencia negativa en los ingresos del Sr. Gustavo "; y, en segundo lugar, que "se ha visto sometido a una nueva realidad que está suponiendo un importante perjuicio económico personal para el mismo. Como a continuación se expone, el padecimiento de un accidente ha dado lugar a una situación grave de salud que condiciona el normal desenvolvimiento del Sr. Gustavo , que en la actualidad se ve obligado a ser asistido por otra persona para el desarrollo cotidiano de su vida" ; al amparo de tales circunstancias y de lo previsto en los arts. 90 , 91 y 101 del CC , en cuanto señala que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, considera procedente la estimación de su demanda "teniendo en cuenta que la causa que justificó la fijación de la pensión fue el desequilibrio económico entre ambos cónyuges, hoy día es evidente que este desequilibrio ya no existe entre Dª Ana y mi representado, sino que muy al contrario es D. Gustavo el que actualmente cuenta con la situación más delicada debido a su nueva situación".

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda con arreglo a la siguiente fundamentación jurídica:

"Sobre la base de lo dispuesto en el art. 101 del C.Civil , la extinción de la pensión compensatoria pretendida en la demanda, requiere la acreditación de que ha cesado la causa que motivó el establecimiento de la pensión. Como se ha dicho la pensión se fija en el año 1.995 en cuantía de 35.000 pts. mensuales que en la actualidad asciende, según consta en la demanda, a 291,73 € mensuales. En la referida cláusula se preveía ya la posible jubilación o incapacitación del esposo y se precisaba que, pese a que los ingresos del esposo se vieran aumentados o disminuidos con respecto a esa situación que concurría en el 1.995, si los ingresos no eran inferiores a 75.000 pts. mensuales, con las actualizaciones que se hubieran realizado a ese momento, el Sr. Gustavo se comprometía a abonar la pensión compensatoria pactada en el referido convenio regulador, sin que por tanto el hecho de la jubilación o incapacitación, según consta expresamente en la cláusula, sirviera para modificar las medidas para ninguna de las partes. Se desconocen las razones por las que se estableció dicho pacto, pero parece ser que su origen no podía ser otro que la inexistencia de ingresos por parte de la esposa en ese momento. La cláusula 2ª, que pacta la pensión compensatoria prevé también la reducción de la pensión a la mitad en el caso de que la esposa tenga un trabajo cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un sueldo y medio mínimo interprofesional, fijado en cada momento. La pensión por desequilibrio económico en favor de la esposa sí que se establece que se extinguirá según la mencionada cláusula, en el supuesto en que la esposa tenga ingresos iguales o superiores a dos veces el sueldo mínimo profesional fijado en cada momento. En aplicación de lo dispuesto en el art. 1.255 del C. Civil , el pacto establecido ha de prevalecer sobre cualquiera otra circunstancia. Por tanto, hemos de atender en primer lugar al examen de si concurren las causas expresamente previstas en la cláusula 2ª del convenio regulador para la reducción o extinción de la pensión o bien al contrario para su mantenimiento. Sobre la base de lo expuesto, la documental aportada acredita que el Sr. Gustavo se encuentra en estos momentos jubilado y percibió en el año 2.009 unos rendimientos por trabajo de casi 20.600 €, además de unos dividendos de 229,59 €. Ello implica, que la cantidad mensual que percibe el Sr. Gustavo , asciende a 1.735 € aproximadamente. Si tenemos en cuenta que la cantidad fijada en el convenio regulador para disminuir la pensión compensatoria estaba en la percepción mínima de 75.000 pts. mensuales del esposo y procedemos a la actualización al año 2.010, tiene razón la Sra. Ana en conclusiones cuando estima que esa cantidad equivaldría en la actualidad a unos 668,48 € mensuales. Teniendo en cuenta lo expuesto, lo cierto es que el Sr. Gustavo percibe en estos momentos cantidad superior a la que previó en el convenio para reducir o extinguir la pensión de desequilibrio económico en cuanto a los ingresos del Sr. Gustavo se refiere. En relación a los ingresos de la esposa, es cierto que en estos momentos percibe del INSS, 587,80 € y prorrateadas las pagas extraordinarias suponen una cantidad mensual de 685,76 € mensuales. En el año 2.010, el salario mínimo interprofesional era de un poquito menos de esa cantidad, es decir, 633,30 €. Sobre esa base y teniendo en cuenta lo establecido en el convenio regulador no se da tampoco la circunstancia prevista para reducir a la mitad la pensión compensatoria en tanto en cuanto se establecía expresamente que esa reducción a la mitad se daría si la esposa obtiene un trabajo con ingresos mensuales iguales o superiores al sueldo y medio del salario mínimo interprofesional. También se prevé el que la extinción de la pensión compensatoria se produciría en el momento en que la esposa percibiera dos veces el salario mínimo interprofesional, algo que como ya se ha dicho, tampoco concurre. Por lo demás, sin que desde luego se dude de todo lo acontecido al Sr. Gustavo y a la labor que esta desempeñando su hija Pilar, lo cierto es que tampoco se acredita el estado actual de las cuentas del Sr. Gustavo , sin que al efecto se aporte extracto alguno, habiéndose manifestado por la hija común que atiende al demandante, que ella controla todo el tema económico, sin que como ya se ha dicho, se aporte documento alguno que permita valorar la situación económica actual del demandante, en relación a los saldos en cuenta. Tampoco se acredita la existencia de gastos por la atención de una tercera persona, más al contrario, la propia hija reconoce que en estos momentos no hay ninguna persona que atienda a su padre. Se expone, que no existe esa persona por la situación económica pero este extremo tampoco se ha acreditado. Se acredita igualmente que el demandante tiene una vivienda en Puente la Reina que se encuentra vacía y cerrada en estos momentos sin que la haya alquilado ni obtenga rendimiento alguno por la misma, pudiendo en todo caso hacerlo. No cabe duda de que con la vivienda pueda adoptar las decisiones que a su derecho convengan pero ciertamente ha de tenerse en cuenta esta circunstancia como posible obtención de ingresos a través del alquiler o venta. Junto a todo ello, ha de concluirse que la cuantía de la pensión compensatoria de menos de 300 € mensuales es una cuantía moderada y acorde a una situación como la de la esposa en que los únicos ingresos acreditados no llegan a los 600 € mensuales".

TERCERO.- La representación procesal de D. Gustavo interpone recurso de apelación con la sentencia de primera instancia solicitando de esta Audiencia Provincial dicte resolución "acordando dejar sin efecto la sentencia recurrida por ser contraria a derecho, resolviendo a favor de las peticiones contenidas en el suplico del escrito de demanda, con imposición de costas a la adversa" ; pretensión que fundamenta en un extenso escrito de formalización del recurso de apelación a lo largo del cual expone aquellas circunstancias económicas que, en su opinión, deberían haber dado lugar a la estimación de la demanda, en aplicación de lo previsto en los arts. 90 , 91 , 100 y 101 del CC, y en las Leyes 7 y 490 del Fuero Nuevo de Navarra ; todo ello con la correspondiente cita de sentencias de Audiencias Provinciales.

CUARTO.- De conformidad con los propios fundamentos de derecho de la sentencia dictada en la primera instancia, que esta Sala asume como propios y parte integrante de esta resolución, y de conformidad, así mismo, con cuanto seguidamente se razonará, procede la desestimación del recurso de apelación, atendiendo a las consideraciones que de forma reiterada viene haciendo esta Sala a la hora de pronunciarse sobre si concurren o no los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar:

- Así, en primer lugar, debemos recordar que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , y que, en lo que concierne a la pensión compensatoria del artículo 97, se concreta en la posible modificación de su cuantía o en su extinción, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 100 y 101 de dicho cuerpo legal , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

- En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1.- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC ).

2.- Negativo o excluyente, recogido en la máxima "non bis in idem", impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por Sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos "ad hoc" a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC ).

- En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, que "incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva".

- En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

- En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

En este sentido, por todas, SSAP Navarra núm. 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ; 69/2009, de 24 abril (JUR 2010102894 ) y 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010103048), y en las que en ellas se citan.

La aplicación al caso enjuiciado de estas consideraciones, sin necesidad de detenernos en el análisis de las prolijas alegaciones que se formulan en el recurso, conduce directamente a su desestimación, pues, ciertamente, tal y como se razona en la sentencia recurrida, el demandante no ha acreditado que la situación de desequilibrio económico que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria en los términos convenidos y aprobados judicialmente, y que ahora se pretende suprimir, hubiere cesado.

En efecto, por más que en la demanda se haya planteado de modo subsidiario la reducción de la pensión compensatoria en un 95% para el caso de que no se estimase la petición principal de extinción, lo cierto es que, en realidad, solo se está ejercitando una acción al amparo de lo previsto en el artículo 101 del Código Civil (por desaparición de la causa que motivó su concesión; esto es, el desequilibrio económico entre cónyuges), y no en lo dispuesto en el artículo 100 (que ni llega a mencionarse) del mismo cuerpo legal , visto el carácter menos que simbólico de los menos de 15 euros mensuales en que se traduciría la estimación de esa petición subsidiaria, lo que supone que una y otra petición no resulten realmente distinguibles; sin que corresponda a los órganos judiciales la labor de dotar de un contenido jurídico preciso a las pretensiones de las partes, a quienes incumbe la carga de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica necesaria.

En el caso que nos ocupa, rechazada la pretendida extinción de la pensión compensatoria (en su totalidad o "reduciéndola" hasta los menos de 15 euros mensuales indicados, que convierte esta petición subsidiaria en un verdadero fraude legal, rechazable de plano conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la LOPJ ), y estando sujeta tal clase de pensión a los principios dispositivo y rogación de parte, tanto en lo que concierne a su reconocimiento, como a su extinción o modificación de su cuantía, corresponde a las partes, tal y como se destaca en el apartado VI de la Exposición de Motivos de la LEC, " la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso ", en tanto que " las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos "; no entendiéndose " razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados "; " Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes ...". En este sentido, Sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2010 (JUR 201137221), y las en ellas citadas, como las SSTS núm. 162/2009 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 10 marzo (RJ 2009 1637).

Por ello, no le resultan de aplicación las especialidades establecidas en los apartados 1 y 3 del artículo 752 de la LEC (según los cuales " Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento " y " Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia" ), en virtud de lo establecido en el apartado 4 del mismo: " Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores ".

En este sentido, como recordábamos en Sentencia núm. 69/2009, de 24 de abril (JUR 2010102894), no es admisible el cambio de la acción ejercitada en la demanda, ni en la primera instancia, ni en apelación, como viene a hacerse en el recurso, en el que se introducen alegaciones más propias de una modificación de la cuantía de la pensión no solicitada, conforme ya hemos razonado, al amparo del artículo 100 del Código Civil , apartándose del planteamiento inicial en el que se hacía valer un motivo de extinción; alterando de esta forma su pretensión, tal y como se planteó en la demanda; lo que entraña el planteamiento de una cuestión nueva en la apelación que debe rechazarse al exceder del ámbito propio de este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC , que lo delimita al establecer que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia ... ".

Y es que, cualquiera que sea la cuantía de los ingresos del recurrente que se tomen en consideración, los 1.735 euros mensuales que contempla la sentencia recurrida, o los 1.344,73 euros que suman las dos pensiones de jubilación que menciona en el recurso, siguen superándose los 668,48 euros a que equivalen las 75.000 ptas., debidamente actualizadas, que se pactaron como límite mínimo de dichos ingresos en los términos que analiza la Juzgadora a quo en el convenio regulador de como límite en su escrito de demanda se limitó a alegar, como único motivo de sus pretensiones el accidente que padeció y sus consecuencias, como la necesidad de pagar a una tercera persona que le prestase ayuda, sin llegar a expresar siquiera cuáles eran sus disponibilidades económicas; y basando la desaparición del desequilibrio económico en esas solas razones.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Marcos Lazcano, en nombre y representación de D. Gustavo , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona , en los autos Modificación de Medidas nº 1581/2009 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.