Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 865/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00048/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 865/11

Asunto: DIVISIÓN DE HERENCIA 600/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.48

En Pontevedra a seis de febrero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de división de herencia 600/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 865/11, en los que aparece como parte apelante: D. Carlota , representado por el procurador D. RAFAEL BARRIOS PÉREZ, y asistido por el Letrado D. ÁNGELA FERNÁNDEZ MOSQUERA, y como parte apelado: D. Arsenio , representado por el Procurador D. DAVID GARCÍA SEXTO, y asistido por el Letrado D. LUCIA NO CANEDO MAGARIÑOS; D. Feliciano , D. Javier , D. Obdulio Y D. Abel , D. Bruno , DÑA Virtudes Y DÑA Bernarda , no personados en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas , con fecha 19 mayo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la solicitud de propuesta de Inventario de la comunidad hereditaria cuya división se promueve por la Procuradora Sra. Castro Rivas, en nombre y representación de Dña. Carlota , frente a D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. García Sexto, D. Javier, D. Feliciano, D. Abel, D. Bruno , Dña. Virtudes y Dña. Bernarda, y en su virtud, debo declarar y declaro que se ha de completar el inventario de la Comunidad hereditaria de los cónyuges causantes D. Millán y Dña. Sagrario , con las siguientes partidas, que se INCLUYEN:

La casa sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000, parroquia de San Miguel de Valga (Pontevedra), con cobertizo unido y terreno anejo, dedicado éste a viña, era y otros usos, con inclusión de una caseta o pajar, en el Inventario de los Bienes inmuebles privativos de la causante Dña. Sagrario , que fue donada por la causante a favor de su hijo D. Arsenio, para el cómputo de la legítima, al igual que las obras de reforma o mejora llevadas a cabo en dicha vivienda por D. Arsenio, conforme a la valoración que consta en el informe pericial aportado por la parte demandada en autos.

En la partida de Bienes Gananciales, 1.2, los Muebles, ropas, ajuar familiar y aperos de labranza de la casa familiar , sin perjuicio de lo que posteriormente se determine en cuanto a su valoración a los efectos del cómputo de la legítimas.

En el pasivo del Inventario se ha de incluir la cantidad de 350 euros, correspondiente a gastos de funeral de la Sra. Sagrario por el primer aniversario de su fallecimiento, así como los demás gastos de entierro de la causante que no han sido impugnados por la demandante.

Se EXCLUYE del Inventario de los Bienes Privativos de la causante Dña. Sagrario, la partida nº 13, denominada " DIRECCION001 " a tojal de treinta concas, por ser propiedad de D. Obdulio, por título de compra-venta.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por Dña. Carlota, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la solicitud de división judicial de herencia formulada por Doña Carlota, respecto de la herencia de sus padres, Don Millán (fallecido el 4.11.1975) y Doña Sagrario (fallecida el 22.4.2004).

Los causantes tuvieron seis hijos comunes (D. Ramón, Don Javier, Don Obdulio, Don Feliciano, Don Arsenio y Doña Carlota ); D. Ramón falleció el 21.12.1989 y dejó viuda y seis hijos. Con fecha de 7.5.1971 los causantes otorgaron respectivos testamentos abiertos en los que designaban a sus hijos como herederos de todos sus bienes, con la excepción de la atribución por parte de Don Bruno a su hijo D. Arsenio como legado el Derecho que cada uno de ellos tuviera en la casa en que habitaban "en el lugar de DIRECCION002 " y por parte de Doña Sagrario de la distribución en legados de determinados bienes a cada uno de sus hijos.

En esta primera fase de inventario, a que se contrae el presente procedimiento , la controversia se centró en la inclusión o no en el activo de las herencias de los causantes de determinados inmuebles, de los muebles existentes en su interior, de la valoración de ciertas obras ejecutadas por un heredero en uno de los bienes de la herencia y en la cuantía de los gastos de sepelio y funeral. Las mismas cuestiones se reproducen en esta alzada, por lo que se entra en detalle en la descripción de las posiciones controvertidas.

Según el inventario de bienes que acompañó la solicitud formulada por Doña Carlota, en el capítulo de bienes privativos de su madre Doña Sagrario se incluían:

A) Bajo el epígrafe de "Bienes gananciales" un solo inmueble: " CASA sita en el lugar de DIRECCION002 o DIRECCION000, NUM000, parroquia de San Miguel de Valga , municipio de Valga (Pontevedra), con su cobertizo unido y terreno anejo, dedicado éste a viñedo, era y otros usos, con inclusión de una casa o pajar ". Seguidamente se relacionaban como muebles gananciales los " muebles , ropas, ajuar familiar y aperos de labranza " existentes en dicha finca.

B) Bajo la extensa relación de "Bienes privativos" de la causante Doña Sagrario se incluían, en su apartado 13º: " DIRECCION001 " a tojal de treinta concas (supuestamente comprado por Obdulio )".

En el acto de la comparecencia para la formación del inventario comparecieron todos los interesados (folio 75 de las actuaciones), mostrando disconformidad con la propuesta de la solicitante Don Arsenio quien , en síntesis, expuso:

a) que la finca designada bajo el capítulo de bienes gananciales era privativa de Doña Sagrario, al haberla recibido por herencia de su madre, Doña Gabriela ; dicha finca fue donada por Doña Sagrario el 13 de diciembre de 1988 a Don Arsenio ("casa de planta baja y piso alto con terreno unido a circundado, corral, era y viñedo, de una superficie aproximada de 22 cuncas..."); se añadía que en dicha finca Don Arsenio había acometido importantes obras de reestructuración y mejora. Se acompañaba un informe pericial elaborado por el perito Sr. Teodosio, en el que se valoraban las obras en la suma de 77.351 euros.

b) que en dicha finca no existía mueble alguno perteneciente al caudal hereditario.

c) del inventario de bienes de la herencia de Doña Sagrario debería excluirse la finca reseñada en el ordinal 13º , por entender que pertenecía, por compra, a otro de los hijos, Don Obdulio .

d) se añadía al pasivo del inventario la partida de gastos de funeral y sepelio de Doña Sagrario, por importe de 3.731,72 euros.

Estos fueron los puntos que se mantuvieron en discusión hasta la Sentencia de primera instancia, que resolvió del modo que sigue:

a) respecto de la finca sita en DIRECCION002 la Sentencia considera, siguiendo la tesis del opositor, que se ha de incluir en el inventario de bienes privativos de la causante , al quedar acreditada su adquisición por Doña Sagrario por herencia de su madre Doña Gabriela, resolviendo que, pese a la dispensa de colacionar contenida en la escritura de donación a favor de Don Arsenio, ha de computarse para determinar el importe del caudal a efectos de "imputarlo donde corresponda".

b) respecto de la existencia o no de muebles en dicha finca, la Sentencia rechaza la tesis de Don Arsenio y determinó la necesidad de su inclusión en el caudal.

c) respecto del valor de las obras efectuadas por Don Arsenio, la sentencia declara probada su cuantía a partir del informe pericial, al considerar que se ejecutaron por posterioridad a la fecha de la donación.

d) respecto del importe de los gastos de funeral y sepelio , acuerda la inclusión de la suma discutida de 300 euros, por considerarla documentalmente acreditada.

Todas las cuestiones discutidas en la instancia se reproducen en vía de recurso. Conviene, para aclarar la cuestión, sintetizar nuevamente la postura de las partes en esta alzada:

A) sigue insistiendo la apelante en la consideración como bien ganancial de la vivienda sita en DIRECCION002 , toda vez que en los testamentos otorgados por cada causante se incluyó dicha finca claramente con carácter ganancial. Añade que el testamento de Doña Gabriela refleja la existencia de la finca y sobre ella de una construcción en muy mal estado. De tal situación colige que los esposos construyeron sobre esa finca su vivienda y que, según la normativa entonces vigente , lo construido sobre suelo privativo era ganancial.

B) rechaza la apelante, con un argumento procesal, que el valor de las obras de reestructuración realizadas en la vivienda por Don Arsenio pueda corresponderse con el informe del perito, por entender que en esta fase de inventario no han de efectuarse valoraciones económicas de los bienes, rechazando además que resultara probada la fecha en que se hicieron tales obras, con excepción de la relativa a la reparación del tejado.

C) en cuanto a la inclusión de los gastos de funeral por importe de 300 euros por no resultar un gasto necesario.

D) finalmente, en cuanto a la decisión de la Sentencia de excluir del inventario la DIRECCION001 ", al privar de valor al contrato de compraventa aportado como título de adquisición de Don Abel, quien habría reconocido que dicha finca no sería la misma que la incluida en su relación por la solicitante.

SEGUNDO.- La división de los patrimonios hereditarios de los causantes , casados en régimen de gananciales, requiere inexcusablemente la previa liquidación del régimen económico matrimonial, pues sólo de esta forma podrá conocerse qué bienes integran la herencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la sala primera , en numerosas resoluciones. La STS 8 de junio de 1999, recogiendo la doctrina sentada, entre otras, en Sentencias de 17 de abril de 1943, 14 de febrero de 1968 y 23 de octubre de 1997, declaró: " (...) la liquidación no supone solo distribuir y adjudicar bienes , sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que solo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes , la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago ... , en definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales , cuya omisión, valorada debidamente por la Resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos". La S.T.S. 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala "... por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes , ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia , a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes...". Y la STS 14 de diciembre de 2005 insiste: "La estimación del motivo octavo de casación se funda en que esta Sala tiene también declarado que cuando se trata de la partición de bienes procedentes de herencias distintas, máxime cuando a raíz de alguna de ellas debe realizarse una liquidación de la sociedad conyugal existente, es necesario proceder separadamente a la práctica de dicha liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte de uno y otro haber hereditario, al menos cuando no puede asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos; y no sólo , como parece suponer la Sentencia recurrida , cuando se registra la omisión de la participación en las operaciones particionales de alguno de los llamados a suceder por ser distintos los herederos en una y en otra operación sucesoria ."

En esta línea de razonamiento, hemos afirmado en reiteradas ocasiones que la liquidación de la sociedad de gananciales se configura, pues, como un presupuesto previo de la partición hereditaria , dada la especial naturaleza jurídica de dicha sociedad, que la doctrina y la jurisprudencia califican de tipo "germánico", en la que el Derecho de los cónyuges afecta indeterminadamente al objeto , sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dura misma, de modo que, en la sociedad de gananciales, cada cónyuge no es dueño de una mitad de cada cosa o derecho, sino que ambos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial (activo y pasivo) que se repartirán entre sí (o , en su caso, con sus herederos) tras su disolución y liquidación ( art. 1344 CC ).

Lógica conclusión de lo dicho es que hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales se desconoce qué bienes son adjudicados a uno o a otro cónyuge, y en consecuencia, si le pertenecen o no con carácter exclusivo y, por ende, si forman parte o no de su herencia.

La cuestión resulta más relevante en el presente caso, pues cada uno de los esposos dispuso en su testamento de diversos bienes a favor de alguno o algunos de sus hijos. Tales disposiciones sólo habrían de resultar efectivas si los bienes en cuestión hubieran sido adjudicados o pertenecieran en exclusiva al cónyuge disponente.

Es precisamente la cuestión relativa a la determinación del carácter ganancial o privativo el primer punto relevante para determinar el inventario de los bienes de la herencia de cada causante, cada uno de los cuales otorgó el correspondiente testamento en el que realizó las atribuciones que tuvo a bien.

Así , en primer término surge la discusión sobre si la vivienda que constituyó el hogar familiar , sita en DIRECCION002 , constituye un inmueble ganancial, como parecen sugerir los testamentos (en la medida en que en ambos se lega al hijo Arsenio la " parte o Derecho del otorgante en la casa y terreno anejo...") o si, como sostiene la parte apelada , la casa y la finca sobre la que se asienta eran propiedad privativa de Doña Sagrario, quien la donó a Don Arsenio en 1980, por lo que habría de traerse a la herencia únicamente su valor para el cómputo de las legítimas.

En definitiva , si se sigue la tesis de la apelante, de que la finca era ganancial, revestirían eficacia las disposiciones testamentarias. Si prospera la tesis apelada, la atribución del testamento de Don Millán a favor de D. Bernarda resultaría ineficaz, pues se estaba disponiendo de un bien privativo, cobrando eficacia tan sólo la disposición testamentaria de Doña Sagrario , que se referiría a la totalidad de un bien que, además, le había sido donado a Don Arsenio en vida de la causante, por lo que lo que vendría a la herencia sería su valor, a efectos de su cómputo para el cálculo de las legítimas ( arts. 818 y 1035 del CC ) al tiempo de la evaluación o tasa de los bienes hereditarios ( ST.S. de 28 de abril de 1988 y 17 de marzo de 1989 ).

Esta habría de ser la primera cuestión a resolver. Sobre ello obra en autos copia del testamento de Doña Gabriela, en la que instituye heredera de todos sus bienes a su hija Sagrario . Se aportó también relación de bienes de la herencia , presentada en su día a efectos de liquidación del impuesto, en el que se hizo constar que el único bien que la formaba era la casa y finca sita en DIRECCION002 "en muy mal Estado de conservación". Es evidente que tales títulos no son suficientes para acreditar el dominio, pues no consta en modo alguno que el bien formara parte de la herencia del tEstador.

Ello así, se tiene que en sus respectivos testamentos los esposos legaron a Arsenio "sus Derechos" sobre la casa que constituía el hogar familiar y que, en defecto de otra prueba , jugaba la presunción general de ganancialidad de los bienes, tanto más cuanto que, -partiendo de los hechos consentidos-, según la legislación aplicable atendiendo a la fecha de fallecimiento del causante (art. 1404 en su redacción previgente), las mejoras realizadas a costa de bienes gananciales determinaban la ganancialidad, sobre lo que se añade además que, según reiterada doctrina jurisprudencial, para que la presunción sea destruida es necesario que se haya producido una prueba en contrario satisfactoria y concluyente, de que el bien tiene el carácter de privativo ( S.S.T.S. 9 junio 1994 , 20 junio 1995, 10 marzo 1997 y 17 octubre 2007, entre otras).

En estas circunstancias, una vez más encontramos que el proceso, tal como viene planteado, obvia una cuestión esencial para su resolución, cual es la de la previa determinación de los bienes resultantes de la liquidación del patrimonio ganancial, lo que resulta imprescindible para conocer si en la herencia de Doña Sagrario se integraba la vivienda sita en DIRECCION002 o si, por el contrario , la vivienda debería reputarse como ganancial, con el consiguiente crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por el importe de las obras de mejora.

Ambas cuestiones exigen, a juicio de este tribunal, la previa división del patrimonio ganancial a medio del proceso especial previsto en los arts. 806 y ss. de la ley procesal . Dicho precepto delimita del siguiente modo el ámbito de aplicación del procedimiento: " la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y Derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables ". No desconocemos que el art. 808, al regular el inicio del procedimiento , establece que admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, " cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario ", pero ello no implica que la legitimación sea exclusiva de los cónyuges, con exclusión de sus causahabientes; no se trata de un Derecho personalísimo; por tal motivo no se encuentra ninguna disposición que exceptúe de la aplicación de las normas generales establecidas en los arts. 659 y concordantes del Código Civil .

La Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2006 sostuvo que: "(...) como paso previo a la división judicial de patrimonios hereditarios se requiere la determinación del caudal hereditario que se pretende partir, cuyo inventario es la primera actuación que cabe llevar a cabo en el procedimiento regulado en los arts 782 y ss LEC , que no contempla la precedente liquidación del régimen económico matrimonial del causante. En tal sentido, la Sentencia del TS, de fecha 17-10-2002, viene a señalar que constituye presupuesto o elemento esencial de la partición la determinación del patrimonio hereditario del causante, y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y del cónyuge o herederos del mismo correspondientes a su parte de los bienes gananciales. En el supuesto examinado , una vez disuelta la sociedad de gananciales de los esposos Alicia y Humberto como consecuencia de la Resolución judicial que en el año 1988 vino a decretar su separación matrimonial, tal como prevé el art. 1392- 3º del CC, se ha venido a formar una comunidad postganancial integrada inicialmente por los propios cónyuges y, tras el fallecimiento de ambos , por sus respectivos herederos, que se halla pendiente de liquidación. Parece, pues, evidente la legitimación de los herederos de los esposos causantes para solicitar la liquidación de dicha Comunidad postganancial, y, por ende, para instar la previa formación de inventario por los trámites del art. 809 L.E.C., de conformidad con lo prevenido en el art. 661 del CC , a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus Derechos y obligaciones, estando facultados, por lo tanto, para el ejercicio de las acciones que a su causante correspondían ." En línea con lo sostenido por la Sentencia de la AP Madrid de 24-6-2003, afirmamos entonces " que tales operaciones divisorias encuentran en la LEC, en orden a su iter procedimental, el específico cauce de los arts. 809 y concordantes, que, aunque es cierto que sólo hacen referencia a los "cónyuges" , ello no puede excluir, en caso de fallecimiento de los mismos, el que la correspondiente acción sea ejercitada, o en su caso continuada, por sus herederos; debiendo imponerse una interpretación coherente y sistemática de las fórmulas legales utilizadas, en armonía con las exigencias del art. 24 C.E., que reconoce el Derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de Derechos e intereses legítimos , y no puede negarse dicha condición jurídica a los herederos de una persona fallecida, en relación con las acciones de que ésta era titular, a salvo las de carácter personalísimo, no pudiendo encuadrarse entre éstas las relativas a la liquidación del régimen económico-matrimonial; entendiendo que el remitir a las partes a los trámites de los arts. 782 y ss implica el condenarles a una vía muerta , pues la misma resulta totalmente inadecuada al fin propugnado, al no encontrarnos ante una partición hereditaria , sino en un procedimiento liquidatorio de la sociedad de gananciales que tiene en la ley un marco perfectamente definido en los arts 806 y ss. y respecto del que si bien los únicos legitimados son, en principio, los propios cónyuges, no puede negarse tal condición a quienes, por la muerte de aquéllos, son sus herederos, ocupando en sus relaciones jurídicas, ya sustantivas o bien procesales, la misma posición que el causante. "

Indiscutida , por tanto, la legitimación de los herederos para promover el proceso especial de división del patrimonio ganancial, el cauce procesal es el previsto en el capítulo segundo del título segundo , libro cuarto, de la ley procesal.

Al fallecimiento de Don Bruno se desconocen los bienes integrantes de la masa ganancial del matrimonio que formaba con su esposa, Doña Sagrario, y, en consecuencia, qué bienes pasaban a integrar el caudal relicto de la causante. Ello así , la relación de bienes de la herencia de Dª Sagrario, que acompaña la solicitante, no aparenta corresponderse con la realidad de las cosas, pues si la casa era ganancial correspondería a Doña Sagrario un crédito frente a la sociedad de gananciales, en cuantía que se ignora por completo. Por ello, sin esta determinación previa , no resulta posible determinar el valor del bien o si se incluía o no en la herencia de cada uno de los esposos. La división de sus respectivas herencias exige previamente la liquidación de la sociedad disuelta en noviembre de 1975. Así se determinarán los bienes privativos de cada cónyuge y la eficacia de los legados ordenados en el testamento e incluso de las disposiciones posteriores de bienes.

La peculiar naturaleza de la cuestión debatida y los notorios criterios dispares seguidos en la jurisprudencia provincial obligan a la no imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación, y en consecuencia revocamos la sentencia dictada en autos de juicio de División Judicial de Herencia núm. 600/10 del juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por Dª Carlota, cuya pretensión divisoria queda imprejuzgada.

No se efectúa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta resolución , de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.