Sentencia Civil Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 378/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 378/2011

OPOS. MDDS. PROTEC. MENORES NUM. 274/2010

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 1 de febrero de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Primitivo y Esmeralda , representados por el Procurador Sr Elías Arcalís y defendidos por el Letrado Sr Zapater, en el Rollo nº 378/2011, derivado del procedimiento de oposición a las medidas de protección nº 274/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso el Servei d'Atenció a la Infància, representado y defendido por la Letrado de la Generalitat, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Dª Esmeralda Y D. Primitivo contra las Resoluciones de fecha 29 de diciembre de 2009 y 26 de enero de 2010 recaída en el Expediente administrativo, y DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a su revocación, CONFIRMANDO el contenido de dicha Resolución Administrativa, por entenderla ajustada a derecho y en interés del menor afectado, y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Primitivo y Esmeralda en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Servei d'Atenció a la Infància y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Los apelantes solicitaron la práctica de prueba y la incorporación de los documentos acompañados al escrito de apelación, lo que se estimó por auto 16/9/2011, aportándose al recurso en fecha 28/9/2011 documentos consistentes en auto de sobreseimiento de causa penal y resolutorio del recurso de reforma, del que se dio traslado a las partes, acordándose su incorporación a los autos por providencia 13/12/2011.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que desestimó la oposición de la apelante a la medida de protección de su hijo Adrià, y lo hace invocando error en la aplicación de derecho

SEGUNDO.- Se invoca como primer motivo de apelación, como error en la aplicación del derecho, que en los casos como el presente de protección de menores, la facultad de revisión de la jurisdicción civil no debe limitarse al examen de los elementos de juicio que tenía la Administración en el momento de dictar la resolución, lo que ampara en el art 16 c) de la Llei 37/1991 y en el art 24 de la CE .

Para dar respuesta a la invocación de apelación debemos señalar que no es incorrecta la aplicación de la doctrina establecida por la sentencia de instancia en base a nuestra sentencia de 12 de septiembre 2003 , pero lo cierto es que la postura en ella reflejada y seguida por este Tribunal en repetidas resoluciones, fue modificada a raíz de la sentencia del TS de 31/7/2009 , sentencia que salió al paso de la contradicción que se apreciaba en la postura sobre el tema de diversas audiencias provinciales. Así ya en nuestra sentencia de 11/11/2011 dijimos:

"Comenzaremos señalando que la sentencia del TS de 31/7/2009 sentó la doctrina según la cual "es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad", doctrina que fundamenta en la posibilidad de tomar en consideración modificaciones posteriores al inicio del juicio cuando lo imponen razones de interés público o general relacionadas con el objeto del proceso que determinan que éste se rija por los principios de oficialidad y verdad material o que deba atenderse de manera prevalente a fines institucionales superiores a los de la seguridad jurídica y garantía de contradicción que presiden su desarrollo, postura que se apoya, como la misma sentencia se encarga de señalar, en que "la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían "ex lege" (por ley) las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama "la exclusión de la preclusividad" ( SSTC 75/2005, de 4 de abril , 58/2008, de 28 de abril ), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella".

Por su parte la sentencia del TSJC de 31/3/2011, respecto del cambio de circunstancias con posterioridad al inicio del procedimiento en el ámbito de protección de menores, ha señalado:

"Es cierto que, en términos generales, conforme al art. 412 LEC , las alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto a su objeto no podrán servir para alterar la demanda, salvo en el caso de pérdida definitiva de interés legítimo ( art. 413 LEC ) por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ). Ahora bien, no siendo el supuesto que se plantea de los que, conforme al art. 37 LEC , podrían provocar la falta de jurisdicción, debe tenerse en cuenta que en cualquier clase de procedimiento en que se ventilen intereses de menores, a semejanza de lo dispuesto en la legislación estatal ( art. 158 C.C .), en la nuestra se otorga a los jueces y tribunales competentes una amplia facultad -que constituye asimismo una obligación (art. 3 CNUDN y art. 3 Llei 8/1995)- para disponer y adoptar, incluso de oficio, cualquier medida (lo que incluye también su cesación) a fin de proteger y de evitar cualquier perjuicio para el menor o los menores afectados ( art. 134.1 CF ), lo que justifica que, con carácter general, puedan tomarse en consideración las circunstancias atinentes al caso que se produzcan con posterioridad al inicio del proceso, sin que ello suponga vulneración del precepto citado por el recurrente".

Dentro del mismo motivo manifiestan los apelantes su desacuerdo con la afirmación de la sentencia de instancia respecto a que aquí no se trata de establecer si se dieron o no malos tratos sino si la Administración actuó ajustada a derecho cuando adoptó sus resoluciones, pues para la apelación sí se acredita que no hubo malos tratos ya no estaríamos en el supuesto contemplado en el art 2-2-c) de la Llei 37/1991, de 30 de diciembre, ya que la impresión inicial respecto de los mismos desapareció como consecuencia de las actuaciones posteriores.

Para dar respuesta al planteamiento referido es conveniente exponer una síntesis de los hechos acaecidos que motivaron la intervención de la Administración de la Generalitat, y así vemos que el 29/12 /2009 se abrió un expediente de desamparo del menor Adrià, nacido el 20/11/2009, expediente motivado por un informe del Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, según el cual el menor presentaba lesiones compatibles con maltrato, de lo que los Serveis Territorials de Atenció a la Infància i Adolescencia de Tarragona derivaron la existencia de una situación de desprotección grave que comportaba un peligro para la integridad física o psíquica del menor, y hacía necesaria una medida de protección, validando el mismo 29/12/2009 el Equipo Funcional de Infancia la propuesta técnica de medida de protección, y en base al art. 1 de la Llei 37/1991 y 1 y 2 del Reglamento de protección de los menores y desamparados, aprobado por el Decreto 2/1997, y al Decreto 243/2005 se acordó el desamparo como medida cautelar, con la retención hospitalaria del menor.

En resolución de 28/1/2010 se acordó el cese de la retención hospitalaria y se agregó a la lesiones, como motivación para mantener la situación de desamparo, que la madre del menor presentaba una gran desconexión entre su discurso verbal y su emotividad, a lo que se añadió que todos los profesionales que habían intervenido coincidían en decir que el discurso y la conducta eran coherentes con lo que se esperaba de una progenitora pero que efectivamente no conectaba con el entorno, mostrando una significativa distancia emocional. Se añadía que el equipo valoraba que se trataba de una persona centrada en sus propias necesidades y angustias y en consecuencia con una falta de empatía y de dar prioridad a su hijo. Por lo que se refería al padre, se le describía como con una gran inhibición, que transmitía ser más emotivo pero la extrema contención no le permitía expresar ni verbalizar los sentimientos, mostrándose a lo largo del proceso muy hermético y en segundo plano.

El 4/5/2010 por los apelantes se presentó un dictamen pericial del Dtor Agustín , en el que se sostiene que las lesiones del menor no fueron consecuencia de un mecanismo de zarandeo, lo que excluía el diagnóstico de síndrome de niño zarandeado, sino que se habían originado a partir de un trauma obstétrico en el momento del parto.

Los hechos fueron objeto de denuncia ante los juzgados de El Vendrell y motivaron las diligencias previas 107/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6, y en ellas se emitió, el 24/11/2010, un extenso y amplio informe médico forense en el que, entre otras conclusiones, se estableció que la sintomatología del menor el 28/12/2009 era compatible con las manifestaciones clínicas derivadas de una situación de incremento de presión intracraneal, provocado por la fractura del hueso frontal izquierdo, que se consideraba que el antecedente del trabajo de parto prolongado y maniobrado, que había provocado un cefalohematoma, podía ser compatible con el hallazgo de fractura de hueso frontal izquierdo, que se descartaba un probable origen traumático no directo promovido los movimientos de un zarandeo brusco, ratificándose en el informe a la vista de las alegaciones efectuadas por la Dtra Cecilia del Servei Territorial de Atenció a la Infancia.

El 30 de agosto de 2010 se dictó resolución de acogimiento simple del menor Adrià, en la que se atendía a los antecedentes médicos del mismo (folio 431) como justificación de la medida.

El 13/12/2010 la psicóloga Sra Esperanza emitió informe, en el que, tras analizar ampliamente las diversas características de los apelantes en un sentido positivo, concluye descartando alteraciones afectivas o síntomas de trastornos o alteraciones psicopatológicas.

Por documentos emitidos por el EAIA del Tarragonés en febrero de 2011 (folio 421) consta la nula colaboración de los padres del menor con los planes de mejora trazados por la referida entidad.

Por la documentación aportada a esta apelación consta el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 107/2010 por auto de 17/6/2011, que recurrido en reforma por la Generalitat e impugnado por el Ministerio Fiscal y los padres del menor, fue confirmado por auto de 1/9/2011.

Como señala la sentencia del TSJC de 31/3/2011 "la asistencia y la protección del menor en situación de riesgo o de desamparo deben acometerse prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar (principio de la mínima injerencia en la vida familiar), ya que forma parte del elenco de derechos esenciales o fundamentales de los menores el de permanecer junto a sus padres y en el seno de su familia de origen, como se desprende de la CNUDN (Preámbulo y arts. 8.1 , 9.1 y 16) y de la CEDN (Preámbulo y art. 9 ) y como ha recalcado la jurisprudencia del TEDH en interpretación del art. 8 CEDH ( SSTEDH de 24 mar. 1988, caso Olsson contra Suecia ; de 22 jun. 1989, caso Eriksson contra Suecia ; de 9 jun. 1998, caso Bronda contra Italia ; de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia). En este mismo sentido se manifiestan de forma expresa la Llei 37/1991 (ver Preàmbul, 4t y 13è paràgrafs, y art. 5.3) y la Llei 8/1995 (ver art. 17.3).

La situación anteriormente reseñada encuentra su excepción cuando, como se encarga de destacar la misma sentencia anteriormente referida, el riesgo provenga de sus circunstancias familiares bien porque su familia se revele como absolutamente incapaz para protegerlo, en cuyo caso se justifica la extracción de dicho entorno en virtud de la que se considera la norma básica de conflicto en materia de Derecho de menores: el principio del interés superior del menor, tanto en la normativa internacional (art. 3.1 y 9.1 CNUDN) como, por supuesto, en la nuestra propia (ver paràgraf 5è del Preàmbul de la Llei 37/1991 y art. 3 Llei 8/1995). Ahora bien la Llei 37/1991, vigente al tiempo de la adopción de la medidas relativas al menor, se encargaba de fija en su art 2 los supuestos de desamparo, y si bien las resoluciones dictadas por los órganos administrativos no precisan el supuesto específico aplicado, de su contenido se deriva que el mismo era el comprendido en el art 2-2 c) del referido texto legal , es decir, el que considera en situación de desamparo al menor cuando presenta signos de malos tratos físicos o psíquicos, por lo que desechado que las lesiones del menor en el momento de decretarse la medida de protección hubieran sido infringidas por sus padres, lo que resulta del conjunto de pruebas obrantes en autos, sin necesidad de esperar a la resolución definitiva del procedimiento penal, no se encuentra justificación alguna para que el menor no sea reintegrado al seno de su familia y al cuidado de sus padres, máxime si la Administración competente no ha concretado un motivo distinto al referido para privar a aquellos de la custodia y cuidado de su hijo, careciendo de entidad para ello la falta de colaboración con los planes trazados por unos órganos que, a los ojos de los padres, actuaron arbitrariamente y sin fundamento legal, lo que les llevó a una continua y enconada oposición, que lógicamente no se compaginaba con una sumisa colaboración con sus oponentes.

TERCERO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Primitivo y Esmeralda contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Con estimación de la demanda revocamos y dejamos sin efecto la declaración de desamparo del menor Adrià, procediendo a reintegrarlo a la custodia y potestad parental de sus padres.

2º) Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.