Sentencia Civil Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 381/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00048/2013

SENTENCIA nº 48/13

RECURSO APELACION 381/12

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Jaime Riaza García

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a dieciocho de febrero de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 33 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 381 /2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. representado por la Procuradora LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, asistido por los Letrados JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO y JAVIER DAPENA ALVAREZ HEVIA , y como parte apelada SIA COPPER S.A. y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE SIA COOPER S.A. , representada la primera por la Procuradora MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, asistida por el Letrado EUTIMIO MARTINEZ SUAREZ, y no personada en forma legal la segunda, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 8 de noviembre de 2011 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por Banco Santander Central Hispano S.A. contra Sia Copper S.A. y contra la administración concursal de Sia Copper S.A. , absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La cuestión que se ventila en la presente litis se reduce a determinar la naturaleza que merecen las liquidaciones practicadas con posterioridad a la fecha de la declaración de concurso y correspondientes al contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés y al contrato marco de operaciones financieras que la entidad 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' suscribió en su día con 'Sia Copper, S.A.'. La Sentencia de fecha 8 noviembre 2001 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo confirma en este punto el criterio de la Administración concursal al entender que se trata de un crédito de naturaleza concursal con la clasificación de crédito ordinario, y ello por aplicación residual de lo dispuesto en el art. 89-3 L.C . toda vez que el contrato de swap no tiene acomodo ni en el art. 61-1 L.C . ni en el art. 61-2 L.C . habida cuenta de su falta de carácter conmutativo. Frente a este pronunciamiento se alza en apelación 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' solicitando, tal y como hiciera en la demanda incidental, que se reconozca como crédito ordinario la cuantía de 77.893,33 euros correspondiente a las dos liquidaciones anteriores al concurso, y como crédito contra la masa la suma de 36.329,76 euros por la liquidación de 18 febrero 2011, posterior por tanto a la declaración de concurso, así como las cantidades resultantes de las liquidaciones que se efectúen con posterioridad.

SEGUNDO : Efectivamente el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública -trasposición de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de junio de 2002 sobre acuerdos de garantía financiera- dedica su Capítulo II a regular los acuerdos de compensación contractual y garantías financieras, disponiendo a este propósito el art. 16 en su apartado 1 que 'La declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente del acuerdo de compensación contractual o de las operaciones financieras realizadas en el marco del mismo o en relación con él no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa. En caso de ejercicio de la acción resolutoria la indemnización prevista en el artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo'. Por su parte la Ley 7/2011, de 11 de abril modificó el párrafo 2º al apartado 2 de esa norma a cuyo tenor 'En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Conforme a lo establecido en el artículo 62.4 de la citada Ley , si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa'. Cabe añadir a lo anterior que -como recuerda la STS 20 junio 2012 - el Real Decreto-ley 5/2005 constituye norma especial aplicable a las entidades de crédito, según señala el apartado 3 de la Disposición Adicional segunda de la L.C .

Ocurre, no obstante, que el art. 16 RDL 5/2005 exige como presupuesto de aplicación el hallarnos ante un supuesto de acuerdo marco de compensación contractual, y en este sentido el art. 5-1 dispone que 'Este capítulo se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con éste'. Por lo tanto, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras aparece como requisito imprescindible para que opere la regulación propia del acuerdo marco de compensación contractual, siendo así que, tal y como resulta de las presentes actuaciones, la parte actora de 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' no ha aportado justificación alguna encaminada a demostrar que el contrato de permuta financiera de tipos de interés que nos ocupa pueda afectar a un conjunto de operaciones financieras concertadas entre dicha entidad y la ahora concursada 'Sia Copper, S.A.', razón por la que el motivo de apelación esgrimido deberá decaer.

TERCERO : Llegados a este punto habremos de descartar igualmente que al contrato de swap le pueda resultar de aplicación el régimen previsto en el art. 61-2 L.C . para 'los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte', tal y como pretende la apelante en su recurso. Baste recordar a este propósito que las recientes SSTS de 8 y 9 febrero 2013 han venido a declarar que en un contrato de permuta financiera de tipos de interés no concurren 'obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes', lo que conduce finalmente a concluir declarando que el crédito resultante de las liquidaciones presentadas por la parte actora tendrán la consideración de crédito concursal ordinario, tal y como acertadamente señala el Ilmo. Juez de lo Mercantil, procediendo en consecuencia la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y vistas las dudas jurídicas que presenta la cuestión enjuiciada, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' contra la Sentencia de fecha 8 noviembre 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.