Sentencia Civil Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 44/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 44/2013

Proc. Origen: Juicio Ordinario 153/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 1 deAyamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a catorce de marzo de dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 153/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Ayamonte (Huelva), en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la mercantil ASEFA SA, SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora sra. Díaz García y asistida por la Letrada sra. Cruz Herrera; siendo parte apelada Don Bartolomé y Doña Patricia , representados por el Procurador sr. Cabot Navarro, asistidos por el Letrado sr. Moro Herández.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de julio de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Cabot Navarro actuando en nombre y representación de Patricia y Bartolomé y en consecuencia DECLARO: 1. Nulas y sin efecto las siguientes cláusulas contenidas en la estipulación 10ª de los contratos de compraventa de 4 de mayo de 2006: En caso de no cumplirse los plazos previstos, el Comprador concederá al Vendedor un plazo de gracia de 180 días. Transcurrido dicho plazo el comprador podrá optar entre dar por resuelto el contrato recibiendo el 100% de las cantidades entregadas o bien continuar con la compra aceptando expresamente el retraso. El comprador... se compromete expresamente a no efectuar reclamación de ningún género por ello o por no hallarse totalmente terminados los demás trabajos de la parcela al momento de la transferencia de la unidad objeto de este contrato. 2. Resueltos los contratos de compraventa que ligaban a las partes de 4 de mayo de 2006, sobre los inmuebles nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la promoción de la Parcela RMA-2 de la URBANIZACIÓN000 de Ayamonte y condeno a Prycolar SL y ASEFA SA, al pago a Patricia la cantidad de 118.189,80 euros y a Bartolomé la cantidad e 23.209,11 euros, más los intereses legales de dichas cantidades dede la fecha de presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

3.- Contra la anterior se interpusieron recursos de apelación, por las entidades demandadas, Prycolar SL y Asefa SA, que fueron admitidos en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria a los efectos legalmente establecidos, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Al no haberse personado en forma Prycolar SL, se tuvo desierto el recurso de apelación por ella interpuesto según Decreto de la Sra. Secretaria de 25 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, por ASEFA SA alegando como único motivo, haberse cometido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora e infracción de los artrs. 1.255 y 1281 del Código Civil, que fundamenta en los siguientes alegatos: La sentencia declara nulas y sin efecto las estipulaciones de los párrafos 2 y 5 de la cláusula 10ª de los contratos suscritos entre los actores y la promotora demandada, referidos a la prórroga del plazo de entrega por 180 días, la entrega de las viviendas con licencia de primera ocupación, solicitada pero no concedida y la imposibilidad de reclamar por no hallarse totalmente terminados los demás trabajos de urbanización de la parcela, que la sentencia declara abusivos y por tanto nulos por romperse el equilibrio de las prestaciones de los contratantes, sin que considere abusiva la entrega de la vivienda con la solicitud de primera ocupación.

No comparte los argumentos de la juzgadora por cuanto que los contratos se realizaron bajo el principio de autonomía de la voluntad, sin que pusieran reparo alguno al contenido de los mismos.

*Para que la cláusula de concesión de prorroga sea abusiva debe conculcar la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que no se ha producido en este caso, al no comportar desequilibrio de prestaciones, ni tampoco perjuicio para el consumidor, como puede comprobarse en el art. 10bis y Disposición Adicional Primera de dicha norma. El período de prórroga no puede considerarse excesivo, y además suele contemplarse en este tipo de contratos, siendo un plazo determinado y con fecha concreta de finalización. Se pactó para asegurar la entrega a finales de julio de 2009, fecha en la que estuvo preparada la entrega previo requerimiento a los comparadores para escriturar el 17/07/2009, con citación en la Notaría el 30 de julio siguiente, estando terminadas las viviendas con los permisos administrativos correspondientes, negándose los compradores por carta a la firma de las escrituras, atentando contra lo pactado y pidiendo la resolución del contrato.

No estamos ante un incumplimiento esencial del contrato, sino ante un mero retraso que no afecta a la finalidad del mismo, ni justifica la resolución, cuando debe atenderse al principio de conservación del contrato.

*En cuanto al otro párrafo declarado nulo, relativo a las obras de urbanización por su complejidad, no podrían estar terminadas al tiempo de la vivienda, sin que tal cláusula pueda ser declarada nula a la vista de la legislación de Consumidores y Usuarios antes citada, ya que lo que se pretendía con la misma era que el comprador supiera de que existían trabajos adyacentes que se estaban ejecutando y lo hace al ser consciente la promotora de que al no terminarlos ello podría ser objeto de reclamación. El comprador firmó el contrato y no reclamó, además que tales obras no afectan al fin del contrato que era la entrega de las viviendas que estaban terminadas en plazo. Los compradores esperan tres años y alegan abuso del contrato cuando han bajado los precios de los inmuebles por la crisis y van a obtener los beneficios que esperaban. Por otra parte el incumplimiento alegado carece de trascendencia, ya que las viviendas estaban terminadas para entregar cuando se pactó, siendo estas el objeto del contrato.

B) La parte actora se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, argumentando, que la estimación de la demanda aunque parcial, debe considerarse sustancial e imponer las costas a la parte contraria. Ha quedado probado el incumplimiento de la vendedora en cuanto a la cláusula 10ª de los contratos, en cuanto a la fecha de finalización de las obras y entrega a la que las partes dieron carácter esencial, teniendo los incumplimientos entidad suficiente para la resolución, aunque la fecha de entrega no se considerase esencial el efecto sería el mismo, puesto que los contratos contenían cláusulas abusivas y por tanto nulas.

La estipulación primera obligaba a entregar las viviendas con todos su derechos, usos y servicios, lo que debía hacerse según la estipulación décima el mes de enero de 2009 y si la promotora no lo hacía se auto concedía un plazo de seis meses, lo que la sentencia reconoce como abusivo, por lo que en el peor de los casos la entrega se retrasaba hasta el 31/07/2009. La estipulación décima establecía que transcurrido el plazo el comprador podía optar entre resolver el contrato con devolución de todo lo entregado, o bien pedir el cumplimiento asumiendo el retraso. De tal manera que el plazo de entrega se constituye en esencial, instando la resolución en base a este pacto (que entiende de lex comisoria, y además por vía del art. 1.124 CC ), por lo que llegado el cumplimiento y faltando la entrega podía pedirse la resolución.

Ello lleva a determinar si en el plazo pactado la entrega de las viviendas podía producirse, entendiendo que según la cláusula primera debía realizar la entrega con todos los derechos, usos y servicios. No obstante la cláusula décima, establecía que bastaba el certificado de fin de obra y debidamente solicitada la licencia de primera ocupación, sobre ello refiere que: 1º. Es práctica habitual que el certificado final de obra se realice sin estar totalmente terminada la construcción, así ocurren en este caso pues se firma dicho certificado en mayo de 2009 y en agosto todavía había obras realizándose como recoge el acta notarial aportada, los trabajos eran considerables, sin que se pudiera acceder a los garajes y tampoco a las viviendas. 2º. Por licencia de primera ocupación debidamente solicitada, debe entenderse presentación de la solicitud con toda la documentación necesaria, lo que no se realizó puesto que solamente se presentó el escrito inicial, sin la documentación necesaria, que fue requerida por el Ayuntamiento a la vista de lo solicitado, sin que la licencia estuviera preparada, sino hasta febrero de 2010, por lo tanto la licencia de primera ocupación no fue debidamente solicitada, lo que conlleva que la entrega no pueda ser considerada en plazo, lo que propicia la resolución instada.

La entrega de la vivienda, no puede equipararse a la intención de querer entregarla, sino que requiere que se entregue sirviendo para el uso a la que se destina, lo que no podía tener lugar en julio de 2009, sino en enero de 2010, dejando la entrega con el plazo de gracia estipulado que era nulo, a la voluntad de la promotora.

De la misma manera es abusiva la cláusula que impide reclamar por falta de terminación de la urbanización lo que resulta contrario a la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (arts. 45 y 55 ), que exige la licencia de primera ocupación se conceda cuando esté terminada la urbanización, por lo tanto el contrato era contrario a la legislación aplicable, y en este caso cuando se dio la licencia de primera ocupación el plazo de entrega había pasado con creces, por eso los compradores se negaron a firmar las escrituras en Julio.

Dejar el cumplimiento del contrato a un certificado técnico y la solicitud de licencia de primera ocupación, supone que el cumplimiento del contrato dependa de la sola voluntad de la vendedora, además de no perder de vista que las viviendas no estaban para ser entregadas en enero, ni en julio de 2009, incumpliéndose lo pactado y lo estipulado en la Ley de Defensa de los Consumidores, en la Ley de Ordenación de la Edificación y lo recogido en la Jurisprudencia del TS., al especificar que el inmueble debe entregarse con las autorizaciones administrativas, esto es, con la licencia de primera ocupación o cedula de habitabilidad, sin ser suficiente la entrega con luz y agua de obra, ya que la ausencia de la licencia de primera ocupación impide que se puedan contratar suministros, sin que el retraso pueda ser imputado a terceros, pues la promotora debió prever todos los contratiempos posibles al ser profesional de la construcción, que pudieran impedir la entrega de las viviendas, siendo por tanto tales incumplimientos de la promotora de entidad suficiente para poder resolver el contrato.

SEGUNDO.- A).-La recurrente no está conforme con las conclusiones de la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de los párrafos 2 y 5 de la cláusula 10 del contrato, relativos a la prórroga forzosa de 180 días para la entrega de la vivienda y la posibilidad de no reclamar caso de no estar terminadas las obras de urbanización, por cuanto que se hicieron bajo el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pacto que establece el Código Civil, sin que se hayan conculcado el art. 10bis de la Ley 26/1984 de Defensa de Consumidores y Usuarios y la DA 1ª de dicha norma . De tal manera que a la vista de la prórroga estipulada, no puede decirse que sea abusiva y afecte al equilibrio de las prestaciones de las partes. Y sobre la cláusula de imposibilidad de reclamar la parte por no terminación de las obras de urbanización, lo que quería la promotora era advertir al comprador para que supiera que existían estas cláusulas adyacentes, que por su complejidad no podrían estar terminadas a tiempo de entrega de las viviendas, lo que podría suponer la realización de reclamaciones.

Sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, tenemos como antecedente la Directiva 93/13 del Consejo de la CEE. El contenido de la misma considera que los profesionales al contratar con los consumidores deben cumplir la exigencia de la buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos deben tenerse en cuenta.

El art. 3 de la Directiva establece: 1. Que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas, si pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El art. 4.1 de la mentada Directiva regula que Sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Por su parte el art. 6.1 de la citada norma establece que 1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

El art. 7.1 de la Directiva que estamos citando regula que 1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

El Anexo de la Directiva contiene un lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, a que se refería el art. 3.3, así enumera las siguientes: 1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: (entre ellas merecen mención para el particular que nos ocupa)

b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último;

h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo;

o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas;

q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.

Nuestro Derecho interno la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada por la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada posteriormente por la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, que adoptó el derecho interino a la mencionada directiva.

Posteriormente mediante Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre se aprueba el texto refundido d ela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

La Ley 26/1984 vigente al tiempo del contrato establecía en el art. 10 bis, normas sobre las cláusulas abusivas en parecidos términos a los que refiere la directiva, enumerando también en la Disposición Adicional Primera las cláusulas que podían considerase abusivas.

El precepto citado establecía que: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley .

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, cuando el mismo mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.

Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el profesional ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.

La DA Primera establecía o enumeraba sin exhaustividad las cláusulas que podía considerarse abusivas, incluso con más amplitud que la directiva.

El RDL 1/2007, derogó la Ley de 1984, vigente hasta la entrada en vigor de esta última disposición, estableciendo la nueva normativa en el art. 82 sobre cláusulas abusivas, especificando sobre ellas en los artículos siguientes.

Por su parte el art. 1.124 del CC , recoge sobre la resolución de las obligaciones recíprocas, que puede acordarse para el caso que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Pudiendo el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Visto el referido precepto es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que sobre la resolución de los contratos vienen manteniendo nuestros Tribunales de Justicia, a tal efecto podemos decir que, la jurisprudencia sobre la resolución de los contratos, basada en el art. 1.124 del Código Civil , establece una serie de requisitos para poder tener por bien hecha la citada resolución antes referida, en tal sentido viene estableciendo esta Sala en sentencia de 30.03.2.005, con cita de sentencias del Tribunal Supremo sobre el particular, que la acción antes mencionada precisa que concurran los requisitos del art. 1.124 del Código Civil , en el sentido de que en las obligaciones recíprocas, una de las partes no haya cumplido con la obligación que le compete, entonces el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación (contrato) con el resarcimiento de daños y abono de intereses.

Podemos citar también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha encargado de establecer los requisitos de dicha acción de forma muy pormenorizada: Es doctrina reiterada (véanse, entre otras muchas, SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, contraria al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

B).-A la vista de la normativa que antecede, así como del contenido de los contratos aportados con la demanda, suscritos por las partes, hemos de estar de acuerdo con los razonamientos de la sentencia, en que los contratos suscritos por sus redacción y características deben considerarse como de adhesión, concluyendo que no han sido negociados individualmente en cuanto al contenido de sus cláusulas, pero de entrada no puede decirse que este tipo de contratos sean nulos por abusivos, sino que deberá estarse en cada caso particular para realizar las conclusiones que al respecto haya lugar, por cuanto que según la legislación aplicable sobre consumidores y usuarios, antes citada, deberá determinarse que en contra de la buena fe, las estipulaciones del contrato sean perjudiciales para el consumidor, frente al profesional, produciéndose un desequilibrio importante en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

Apreciadas las estipulaciones del contrato y en concreto la estipulación décima relativa a LA FECHA FINAL DE OBRA Y ENTREGA, en la que se hace constar en el párrafo primero que la vivienda deberá estar entregada en el mes de enero de 2009, excepto casos fortuitos o de fuerza mayor...En el párrafo segundo se hace constar que, En caso de no cumplirse los plazos previstos, el comprador concederá al vendedor un plazo de gracia de 180 días, transcurrido dicho plazo, el comprador podrá optar entre dar por resuelto el contrato recibiendo el 100% de las cantidades entregas, o bien continuar con la compra aceptando expresamente el retraso... El párrafo cuarto refiere que la vivienda se entregará con el certificado final de obra firmado por arquitecto y aparejador y debidamente solicitada la licencia de primera ocupación. Por último el párrafo quinto recoge que el comprador conoce y acepta el hecho de que el proyecto del cual forma parate esta unidad se encuentra en proceso de construcción y/o urbanización...por ello se compromete expresamente a no efectuar reclamación de ningún género por ello o por no hallarse totalmente terminados los demás trabajos en la parcela, al momento de la transferencia de la unidad objeto de este contrato.

Observamos en la sentencia que la juzgadora declara abusivas y por lo tanto nulas las estipulaciones referentes a prórroga de 180 días y a la imposibilidad de reclamar por falta de terminación de las obras de la parcela, por cuanto que suponen un desequilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor, conclusiones que la Sala comparte, por cuanto que respecto de la prórroga no se precisa acreditación de causa alguna para ello, y caso de no optar a la terminación por la resolución del contrato como fija el mismo, la parte tendría que pechar con el retraso que el promotor considerase oportuno, hasta la entrega y en cuanto a la imposibilidad de reclamación, se constituye también como una cláusula abusiva por cuanto que la terminación de las obras de urbanización de la parcela quedarían también a la libre voluntad de la promotora sin ninguna posibilidad de reclamar por ello, con las molestias e inconvenientes que ello pudiera suponer para el disfrute de la propiedad adquirida, además no puede olvidarse que conforme a la Ley 7/2002 de 17 de noviembre sobre Ordenación Urbanística de Andalucía, no puede entregarse cedula de habitabilidad hasta que las obras de urbanización estén terminadas, lo que hace que la cláusula ya citada fuese contraria a la citada norma.

En el presente caso no se trataba de determinar un plazo de prórroga cierto y no excesivamente largo, como afirma la recurrente, para estimar que no hay desequilibrio entre las prestaciones y por tanto no conculcación de la legislación de protectora de los consumidores, sino que tal estipulación de prórroga sin posibilidad de contravención por parte de los actores y la posibilidad de no resolver el contrato al finalizar la misma, hace que en cierto modo quede a la voluntad de la promotora la terminación de las obras, lo que también acontecería respecto de la obras de urbanización, como antes se ha razonado, lo que produce desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, lo que no permite la Ley 26/1984, ni la Directiva CEE de 13/1993, y tampoco la actual normativa refundida del RDL 1/2007.

No ocurre lo mismo, esto es, declaración de la estipulación como abusiva, en relación con la entrega de la vivienda, que el contrato hace depender de la certificación de final de obra expedida por la dirección facultativa (Arquitecto y aparejador) y realizada debidamente la solicitud de primera ocupación, que la recurrente entiende cumplidas por al constar que el certificado final de obras se expidió en mayo de 2009 por la dirección facultativa y que la licencia de primera ocupación se solicitó debidamente antes de finalizar el plazo de entrega que la recurrente considera el 31 de julio de 2009 y al haber citado la promotora a los actores dentro del mes de julio para otorgar la escritura, entendiendo entregadas las viviendas, puesto que estaban terminadas.

En cuanto a la finalización real de las obras, no parece que se llevase a cabo en la fecha estipulada en el contrato, es decir, enero de 2009, al haber sido declarada nula la prórroga abusiva estipulada, lo que ya constituye un incumplimiento del contrato a efectos de solicitar la resolución del mismo, pues la obra no estaba terminada antes de dicha fecha, ni en cuanto a las vivienda, ni tampoco en cuanto a la urbanización, según puede verse gráficamente en las fotografías unidas al acta notarial de fecha 31/08/2009, presentada por la parte actora. No obstante y con independencia de que se tome el mes de enero o la fecha de final de julio de 2009, a pesar de quedar anulada la prórroga, viene considerándose que no puede entenderse entregada una vivienda, sino hasta que concurran las condiciones precisas para su habitabilidad y legítima ocupación, lo que incluye que cuente con las preceptivas licencias y permisos, especialmente con la licencia de primera ocupación pues de otro modo no se puede hacer efectiva la entrega. Por lo tanto en este caso, la vivienda no podría considerarse entregada con la solicitud de la licencia de primera ocupación como pretende la parte recurrente, pues la licencia de primera ocupación no tuvo lugar hasta el 24 de noviembre de 2009 (con plena efectividad desde febrero de 2010), mucho después de la fecha límite estipulada en el contrato para la mentada entrega. Además la solicitud de primera ocupación según ha quedado acreditado con la copia correspondiente del expediente municipal iniciado por este motivo en el Ayuntamiento de Ayamonte, no puede decirse que se realizase debidamente, al faltar gran parte de la documentación que era preceptiva, que tuvo que ser requerida a la promotora por la Corporación Municipal y que no presentó en el plazo requerido en un principio, sino en varias veces. Todo lo anterior nos lleva a concluir que no podía considerarse entregada la vivienda en las condiciones pactadas en el contrato, ya que no estaba apta para ser ocupada, al no tener licencia de primera ocupación, lo que impedía habitar en ella, al no poder solicitar la contratación de los suministros que la harían habitable (agua, luz, etc), lo que en definitiva hace concluir que dicha cláusula también era desequilibrante en relación a las posiciones de las partes en el contrato, pues se entendía entregada una vivienda que no podía servir para el fin que le es propio y cuando además dejaba también, en cierto modo, a la voluntad de la promotora la conclusión del expediente para la obtención de licencia de ocupación y en definitiva la posibilidad de ocupar los inmuebles adquiridos.

C).-Derivado de lo anterior, se constatan varios incumplimientos de las obligaciones de la promotora, resaltando como fundamental la terminación y de entrega de las viviendas en el plazo estipulado y en condiciones de habitabilidad y con las obras totalmente terminadas, lo que se demoró en exceso, aproximadamente más de un año hasta la total efectividad de la licencia de primera ocupación, además de estimar esencial en este caso el plazo de entrega al posibilitar a los compradores, caso de producirse que podrían resolver el contrato, con entrega de las cantidades entregadas, lo mismo que la promotora podía dar por resuelto el contrato en caso de falta de pago de las cantidades estipuladas en sus vencimientos, lo que motivó que los actores ejercitaran la acción de resolución contractual, como consta en la documentación notarial aportada a los autos, por aquel incumplimiento, que debe ser acogida en el sentido que recoge la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por lo tanto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada ASEFA SA, contra la sentencia de primera instancia, confirmando la resolución recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 de dicha disposición legal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de ASEFA SA, contra la sentencia dictada el día treinta y uno de julio de dos mil doce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ayamonte y CONFIRMARLAíntegramente, con imposición a la apelante de las costas de su recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.