Sentencia Civil Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 54/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00048/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000444 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 54 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 862 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Marina , Juan Manuel

Procurador: FRANCISCO POMARES AYALA, ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.

Contra:

Procurador:

S E N T E N C I A Nº 4 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________

En Madrid, a 22 de Enero de 2013.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas, bajo el nº 862/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Juan Manuel , representado por el Procurador Don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

De otra, como apelante, Doña Marina representado por el Procurador Francisco Javier Pomares Ayala.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha de 17 de Junio de 2011 se dictó Sentencia con nº 108/11 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de D. Juan Manuel , debo modificar las siguientes medidas acordadas en la Sentencia Divorcio de fecha 30 de mayo de 2005, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid , con fecha 7 de marzo de 2006 :

1.- Las visitas de los fines de semana alternos se desarrollarán desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas; si al fin de semana se une un día festivo o puente, éste corresponderá al progenitor con el que la menor estuviera disfrutando de él.

2.- Las vacaciones de verano serán repartidas entre ambos progenitores por mitad, comprendiendo el primer periodo el ultimo día de colegio de la menor y finalizando el 31 de julio, y comprendiendo el segundo período desde el 31 de julio a las 16:00 horas hasta el día del inicio de las clases de la menor en el centro escolar al que acuda. La elección del primer o segundo periodo corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

En cuanto al resto de medidas, debo mantener las medidas adoptadas por Sentencia de Divorcio de la fecha 30 de mayo de 2005, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid , con fecha 7 de marzo de 2006 .

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misa y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la LEC , cabe recurso de apelación ante la audiencia Provincial a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación del mismo.

Así por esta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 21 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes disienten de la sentencia recaída en la instancia a 17 de junio de 2.011 , en proceso seguido para la modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio de 30 de mayo de 2.005 , precedida de la de separación consensuada de fecha 15 de julio de 2.003, en la que se sanciono el convenio regulador suscrito por aquellos el 14 de enero de dicho año, insistiendo la representación procesal de Dº Juan Manuel por vía de recurso de apelación, en su pretensión de que se cuantifique la pensión de alimentos a favor de la menor Lucía, hija común, en 600 € mensuales, respecto de los 1.625 € al mes a que ascendía con las oportunas revalorizaciones su contribución al tiempo de la interpelación judicial.

Por su parte, la representación procesal de Dª Marina , impugnando la disentida, solicita de la Sala la elevación de la aportación paterna a 1.936,26 € al mes, con condena a la contraparte al pago de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la confirmación de la resolución disentida, con desestimación tanto del recurso como de la impugnación que se deducen contra la misma, en cuanto no constan alteradas de manera sustancial las circunstancias económicas en el panorama de la familia respecto de las que se valoraron al tiempo de la quiebra del matrimonio en cuestión, siendo que la pensión de alimentos que se mantiene a favor de Lucía y a cargo de su padre, sigue resultando en el presente perfectamente modulada a la capacidad económica de ambos obligados y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Lucía, de 11 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.001, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica, por ejemplo, por la que haya de ser diversa la contribución paterna, y habida cuenta que en el momento actual la vivienda en la que se da cobertura a esta necesidad básica de la niña, es de titularidad exclusiva de la madre, de donde la aportación del padre se limita en el supuesto de autos a lo meramente económico, sin que exista otra forma más de contribución.

El coste más elevado que presenta la menor deriva de la instrucción y educación, al venir matriculada en centro de enseñanza privado King¿S College, que supone trimestralmente unos 2.824 €, realiza actividad extraescolar de hípica, y es precisa cuidadora para la misma en atención a las necesidades laborales de la madre.

En suma, valorando la totalidad de las necesidades, techo último de los alimentos y entendidas conforme definición legal que de las mismas nos ofrece el Código, sigue siendo modulada la cantidad de 1.625 € mensuales, en la que se engloban igualmente los gastos de transporte, los derivados de lo estrictamente nutricional, vestuario, calzado, ocio, alojamiento, incluidos los precisos para el mantenimiento de la vivienda en la que se da cobertura a esta básica, servicios, suministros.etc., en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no son en exclusiva de la hija, pues en los mismos participa también al menos la madre, como se comprenden los médico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya un extraordinario, en cuanto todos son básicos e imprescindibles para el sustento, y en atención al nivel de vida concreto de la familia de que se trata, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente, ni se limite a lo perentorio para el sustento, o al mantenimiento de los mínimos vitales.

En las circunstancias vistas, 600 € al mes resulta a todas luces inadecuada por defecto, como lo es por exceso la de prácticamente 2.000 € que postula la madre, toda vez que no consta un aumento de las necesidades, la menor sigue matriculada en el mismo colegio que al tiempo del divorcio, y el mero hecho de que la cuota de escolaridad se actualice en índices superiores al del I.P.C., no determina elevación de la cantidad 'per saltum', ni justifica se altere el sistema de revalorización de la pensión, que se fijo con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, pues las necesidades no aumentan ni disminuyen con la evolución o crecimiento, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', sin que se acredite en la alzada error en el que haya incurrido al valorar el material probatorio obrante en autos, pues es aquí lo único cierto y probado que para cuantificar la inicial contribución a los alimentos de Lucía en la sentencia de divorcio, se partió de unos ingresos mensuales reconocidos por el mismo, de 3.100 € procedentes del trabajo que desempeñaba por cuenta ajena para la entidad bancaria Deutsche Bank, y de un gasto de hipoteca concertada para la adquisición de vivienda de su titularidad exclusiva.

En el presente sigue desempeñando actividad retribuida, si bien ahora para Barclays Bank, percibiendo salarios periódicos, regulares y estables en importe considerablemente superior a los 3.100 € de los que en el divorcio se partió, y que se consideraron suficientes al abono de la inicial aportación, proceso aquel en cuya sede se hizo declaración de ingresos notablemente menores a los que realmente se generaban.

Es cierto que los ingresos actuales no alcanzan a los reales de 109.000 € brutos anuales que registraba el padre a la sazón, pero tal circunstancia no nos permite operar la postulada reducción, en cuanto, justificado en las necesidades repetidas el aporte mensual de 1.625 € al mes, la capacidad económica actual permite a Dº Juan Manuel sufragar la pensión sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues de las últimas nóminas documentadas en autos, prorrateadas entre las 5 mensualidades comprendidas entre enero y mayo de 2.011 (documentos obrantes a los folios 614 a 618 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad), le resulta un neto al mes de 4.665,40 €, los que complementa con otros 1.122 € del alquiler que recibe de la vivienda de su titularidad hipotecada, lo que arroja 5.787 € disponibles al mes, con los que puede perfectamente hacer pago de la pensión alimenticia que nos ocupa, por más que abone alquiler por unos 1.060 € o sufrague un préstamo por 222 € al mes.

Dª Marina , en quien no se acredita un incremento sustancial de fortuna, también dispone no obstante de ingresos periódicos, regulares y estables, los que se cifran en 962,81 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, por lo que se encuentra en condiciones de completar cualquier carencia que entienda deje en descubierto la aportación paterna, si es que detectare alguna, contribución a la que viene igualmente obligada de manera efectiva, no solo material y directa, con atenciones personales, sino también económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez 'a quo', con desestimación de sendos motivos de recurso e impugnación deducidos frente a la misma, al no detectarse alteración sustancial de circunstancias en la capacidad económica de una u otra parte, ni en las necesidades de la alimentista, en términos exigidos por el legislador y arriba expuestos para operar el cambio.

Para concluir, permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Como se dijo, la impugnante intereso se impusieran al demandante las costas derivadas de la primera instancia, pretensión que no puede obtener favorable acogida, toda vez que la demanda fue parcialmente estimada en el aspecto relativo al régimen de visitas paternofiliales, por más que no se estimara la pretensión de reducir la pensión alimenticia.

Es aquí de aplicación el artículo 394 de la L.E.Civil , que determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Estimada en parte la demanda, y no razonándose en la disentida, ni apreciándose tampoco por la Sala, méritos para la imposición de las costas al demandante, por haber litigado con temeridad, es inviable la pretensión deducida en el escrito de impugnación.

A mayor abundamiento, aquí se ha tramitado un proceso de familia, de divorcio de los litigantes si bien en trance de modificación de efectos, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito de las relaciones personales, más allá de lo económico, de lo meramente material, aún en supuestos de vencimiento objetivo, de manera que queda en estos abierta la vía a la discrecionalidad razonada.

No se comparte por ello el criterio de la impugnante, contrario al tenor literal del artículo 394 de la L.E.Civil , lo que conduce a la desestimación de esta solicitud, con confirmación también en este aspecto de la sentencia apelada.

QUINTO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, pese a ser ambos desestimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SEXTO.- La desestimación de tanto del recurso como de la impugnación, determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros en nombre y representación de D. Juan Manuel , y DESESTIMANDO igualmente la impugnación deducida por el Procurador D. Francisco Javier Pomares Ayala en representación de Dª Marina contra la Sentencia nº 108/11 dictada en fecha 17 de junio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el nº 862/10 entre ambos litigantes, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos constituidos por uno y otro litigante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.