Sentencia Civil Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 546/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00048/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 546/2012

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 546/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 48

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a treinta de Enero de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1142/2010 -Rollo 546/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Emiliano , representado por el Procurador Don Alejandro Valera Cobacho y dirigido por el Letrado Don Juan Sánchez Limiñana; y como demandada Doña Nicolasa , representada por la Procuradora Doña María Dolores Pereira García y dirigida por la Letrada Doña María José Martínez Martínez. En esta alzada actúa como apelante el demandante y como apelada la demandada. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1142/2010, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el procurador Don Alejandro Valera Cobacho en nombre y representación de DON Emiliano contra DOÑA Nicolasa , DECLARO:

1.- NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA PNSIÓN ALIMENTICIA acordada en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 291/2006.

2.- HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS acordado en el citada sentencia, de forma que el progenitor no custodio, Don Emiliano podrá visitar a su hijo un fin de semana de cada mes, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será el segundo de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 15:00 horas, procurando ambos progenitores interpretar con cierta flexibilidad este nuevo régimen en atención a los horarios de vuelo del padre, siendo éste quién deberá desplazarse, asumiendo en consecuencia todos los gastos, desde Canarias a Cartagena debiendo verificarse tanto la entrega como el reintegro de los menores en el domicilio paterno. En cuanto a las vacaciones escolares, se mantiene el régimen de visitas acorado de consuno entre los progenitores en el convenio de 4 de septiembre de 2006, suprimiéndose evidentemente las visitas intersemanales -de martes y jueves- a favor de Don Emiliano .

No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

SEGUNDO.-La sentencia fue aclarada por auto de fecha 11 de mayo de 2012, en el sentido de que la entrega como el reintegro del menor debe verificarse en el domicilio materno.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Doña María Dolores Pereira García, en nombre y representación de Doña Nicolasa , y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 546/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de enero de 2013 su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Don Emiliano contra la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de modificación de las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de fecha 15 de noviembre de 2006 , dictada en los autos seguidos de mutua acuerdo al número 291/2006 en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, se centran exclusivamente en la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, pretendiendo el apelante, ante la decisión de no modificarla, que sea ponderada en la cantidad interesada por esa parte -200 euros mensuales-, y en el régimen de visitas y comunicación del padre con el hijo, interesando que se especifique un horario de conexión diaria telefónica con el menor, concretamente sobre las ocho de la noche durante diez a quince minutos, con un móvil que deberá facilitarse al mismo.

SEGUNDO.-Pues bien, para desestimar el recurso en lo relativo a la pensión de alimentos del hijo bastaría la remisión a los argumentos de la sentencia apelada sobre dicha cuestión, debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987 ; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998 ).

Abundando en esos argumentos, se ha de recordar que las pensiones alimenticia y compensatoria se fijan con carácter de permanencia (aun dentro de las posibles limitaciones temporales), no pudiendo constituirse en un semillero de pleitos, solicitudes de variación y de contravariación, cada vez que ocurre un hecho, más o menos incidental, que provoque una alteración en la capacidad adquisitiva de los esposos, pues la norma habla de variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta (vid. artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo en presencia de las mismas, que también han de tener vocación de permanencia, cuando se producirá la posibilidad de impetrar con éxito el auxilio judicial para conseguir la modificación del contenido económico de la sentencia. Se recuerda esto porque nos encontramos con que la modificación de la medida que nos ocupa, con petición de reducción de la cuantía de la pensión a 200 euros mensuales, se basaba en que el ahora apelante se encontraba trabajando en la Agencia Tributaria por las mañanas y mantenía una actividad económica por cuenta propia, consistente en la venta de aplicaciones informáticas, reportándole dichas actividades unos ingresos que justificaron que en el convenio regulador del divorcio se fijara como pensión de alimentos la cantidad de 380 euros; en que en el año 2008, debido a un problema de incompatibilidades, optó por el negocio y solicitó la excedencia como funcionario; y en que en febrero de 2010, debido a las pocas ventas del negocio, tuvo que darse de baja como autónomo y traspasar la actividad comercial, encontrándose apuntado en la lista del INEM sin cobrar ningún subsidio, estando a la espera de reincorporarse al servicio activo como funcionario en algún concurso de méritos que pudiera surgir. Y, sin embargo, resulta que, presentada la demanda el 2 de septiembre de 2010, el Sr. Emiliano en ese momento no estaba a la espera de nada, sino, como dice la resolución apelada, 'reincorporado al servicio activo como funcionario integrante del Cuerpo Técnico de Estado', con unas nóminas con unas cantidades líquidas de 1503,78 euros en ese mes de septiembre, 1416,09 euros en octubre, 1591,84 euros en noviembre y 2420,20 euros en diciembre, siendo la última nómina aportada, correspondiente a febrero de 2012, de 1312,94 euros (bruta de 1618,28 euros).

Por otro lado voluntaria fue la decisión del ahora apelante de pedir traslado a Canarias y voluntaria fue también su decisión, posterior al divorcio, de comprar una vivienda y plaza de garaje en Cartagena (dato ocultado en la demanda y puesto de relieve por la demandada en su escrito de contestación), financiándola con un préstamo hipotecario, pretendiendo el padre dar prioridad al pago de sus cuotas sobre la previa obligación de abonar la pensión alimenticia a su hijo, cuando, además, establecido en Canarias (aquí estaba su novia que ahora es su esposa, como se dice en el recurso), la vivienda puede ser vendida o, en su caso, arrendada.

Resulta también muy llamativo que la reducción de la pensión a 200 euros tuviera por fundamento aquella situación de espera sin cobrar subsidio alguno, lo que evidencia aun más si cabe que la improcedencia de modificar la cuantía de la pensión alimenticia, más aún teniendo en cuenta, como así hace la Juzgadora de instancia, que aquella vivienda 'junto al local del que también es propietario en esta ciudad -Cartagena-, crean a favor del actor la capacidad de generar mayores ingresos, como pueden ser los derivados de su arrendamiento.

Señalar, por último, que quien insta la modificación ha de determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, y en este caso, como una vez más señala la sentencia apelada, el actor 'no ha acreditado los ingresos que afirma percibía, cuando de mutuo acuerdo las partes consensuaron las medidas que debían regular los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio'.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la comunicación telefónica del padre con el hijo, teniendo en cuenta la materia que nos ocupa, en la que prima el interés del menor, y dada la residencia del padre en Canarias y del hijo con la madre en Cartagena, circunstancia ésta que lleva a la resolución apelada a modificar el régimen de visitas del padre establecido en el convenio regulador del divorcio, es razonable que se posibilite que pueda hacerlo, más aún cuando la misma madre asegura en su escrito de oposición al recurso que existan obstáculos por su parte al respecto; como también es razonable que la madre pueda efectuarlo libremente en los períodos en que el menor se encuentre con el padre. A falta de datos para concretar el horario, lo que procede es establecer que el progenitor que no tenga en su compañía a su hijo tendrá derecho a comunicarse por teléfono con él en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del niño, debiendo cada uno de los progenitores facilitar un teléfono en el que se pueda llevar a efecto ese contacto; y ello sin perjuicio de que, aun confiando en que primer el sentido común de ambos progenitores para que el régimen de visitas se desarrolle en el modo más conveniente para la estabilidad y tranquilidad del menor, caso de surgir conflicto, en ejecución de sentencia, con la necesaria contradicción, se concrete ese horario de comunicación telefónica.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Don Emiliano , contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, en el Juicio de Modificación de Medidas número 1142/2010 , aclarada por auto de fecha 11 de mayo de 2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución únicamente en el sentido de establecer que el progenitor que no tenga en su compañía a su hijo tendrá derecho a comunicarse por teléfono con él en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del niño, debiendo cada uno de los progenitores facilitar un teléfono en el que se pueda llevar a efecto ese contacto, CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/546/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.