Sentencia Civil Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 737/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 737/2012- B

Procedimiento ordinario Nº 212/2010

Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 48/2014

Ilmos./a Srs./a Magistrados/a

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCION CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 212/2010, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona, a instancia de GESTION DE INSTALACIONES Y SISTEMAS APLICADOS, S.L. contra GENERAL DE CONSTRUCCIONES CARSI, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en los mismos el dia 22 de mayo de 2012, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialment la demanda i la reconvenció i, prèvia aplicació de la institució de la compensació, condemno a GENERAL DE CONSTRUCCIONES CARSI, S.L. a pagar a GESTION DE INSTALACIONES Y SISTEMAS APLICADOS, S.L, la quantitat de 177.344 euros.

Cada part ha de pagar les costes que s'han produït a instància seva i la meitat de les comunes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCION CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la reclamación de cantidad amparada en las distintas partidas de obra - ejecución de obra de paredes y falsos techos - ejecutadas por la actora GESTION DE INSTALACIONES Y SISTEMAS APLICADOS, S.L. ( en adelante GEINSA ) por cuenta de la demandada GENERAL DE CONSTRUCCIONES CARSI, S.L. ( en adelante CARSI ) en distintas obras desde el año 2002 hasta el año 2009. Frente a la misma se alzan ambas partes litigantes. La actora Geinsa sobre la base de una errónea valoración de la prueba entiende debe condenarse al pago de las facturas núm. 200/08, 2/09, 35/09, 45/09 y 47/09 de importe total 142.498,52 euros correspondientes todas ellas a la obra realizada para ASEPEYO en la c/ Caspe núm. 76 de Barcelona. Impugna asimismo CARSY la sentencia de instancia también en base a un error en la valoración de la prueba respecto de los trabajos ejecutados de Asepeyo en la c/ Caspe núm. 76 pues entiende debe ser acogido en conepto de reparaciones necesarias por los defectos de ejecución la suma de 55.986,03 euros que consta en el importe del técnico D. Benito a tenor del documento núm. 57 de la contestación y demanda reconvencional.

SEGUNDO.-El contrato de obra se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -'exceptio no adimpleti contractus'-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus'- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de Junio de 1980 ), porque si, a tenor del artículo 1258 del Código civil , los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conforme a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminan o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultada en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación o el resto de ella que tuviese pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1986 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de Abril de 1985 ).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente o subcontratante desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -'exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus'-, excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos - artículo 1124 o 11000, apartado último, del C.c ., y viene siendo sancionada por la jurisprudencia, SS.T.S. de 17 de Enero de 1975, 3 de Octubre de 1979, 13 de Mayo de 1985 y 27 de Marzo de 1991, entre otras muchas-. La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan al vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1991 -.

TERCERO.-El recurso formalizado por las partes subcontratista GEINSA y contratista CARSI se dirige a combatir la apreciación probatoria en la forma realizada por el juzgador de instancia centrado respectivamente en la obra de la c/ Caspe núm. 76 de Barcelona. Plantea, en definitiva, los recurrentes, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de la reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1981 ), mediante un examen crítico, razonado y razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión, Sentencia del T.S. de 7 de Mayo de 1980 , 7 de marzo de 1983 , 16 de septiembre de 1986 ,...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos ( artículo 217 de la LEC y derogado 1.214 del C.C ., y Sentencias de 25 de Octubre de 1983 , 6 de Diciembre de 1985 ,...).

En cuanto al recurso formalizado por la subcontratista Geinsa se insiste en la procedencia de las facturas antes relacionadas acompañadas como documentos núm. 100, 101, 107, 110 y 111 de la demanda, por importes respectivos de 22.944,48 euros, 66.522,32 euros, 34.722,16 euros, 11.937,65 euros y 6.372,05 euros y referidas a la reforma interior del local de Asepeyo en la c/ Caspe núm. 76, en cuanto unos trabajos de tabiquería seca y falsos techos.

El motivo debe ser acogido. Se practicó prueba pericial-técnica judicial en las actuaciones y el Sr. Gregorio . Dicho perito se personó en las instalaciones de Asepeyo de la c/ Caspe núm. 76 de Barcelona en febrero de 2012 ( la actora abandonó la obra en mayo de 2009 por problemas de continuos impagos de la demandada ). Aún cuando es lo cierto que cuando él mismo visitó las instalaciones ninguno de los defectos recogidos en el Acta de presencia notarial levantada en fecha 27 de mayo de 2009 junto con el informe del técnico D. Benito persitían ( dado el lapso temporal ) también lo es que el perito judicial tras ir analizando los defectos o faltas de acabado detallados en el informe concluye : ' En lo referente a falsos techos registrables incabados por no estar colocadas las placas, es práctica haabitual que tras la finalización delmismo, y dado que después han de pasar diversos industriales y acceder sobre el falso techo para sus trabajos ( aire acondicionado, instalaciones eléctricas y de alumbrado, etc ) estos retiren las placas colocadas para poder realizar sus tareas, siendo ellos los que las deben recolocar y reponer los desperfectos que ocasiones. No se puede deducir, por tanto, a quién corresonde la colocación de las placas faltantes que muestran las fotografías sin haber estado en la obra en el momento de su realización.

En lo que respecta a los tabiques y trasdosados que no llegan hasta el forjado y que no están encintados ni enmasillados por encima del falso techo, lo habitual en estos casos es encintar y enmasillar solo hasta el falso techo, ya que por encima del mismo el tabique no es visible, por lo que no es necesario este tratamiento estético. Generalmente, tampoco es necesario que el tabique llegue hasta el forjado ( salvo en casos particulares, como insonorizaciones especiales o cerramientos cortafuegos ) ya que, por ejemplo, para que el falso echo funcione a modo de plenum en lo que al aire acondicionado se refiere, es recomendable que el volumen de aire que circula por el mismo se comunique.

De hecho, en la actualidad, los tabiques se encuentran sin encintar, enmasillar ni pintar por encima del falso techo y muchos tabiques y trasdosados no llegarn hasta el forjado ( cojo se puede ver en fotografías de anexo pag. 21 ), no habiéndose ejecutado, por tanto, lo reclamado en el informe de referencia, sin que la propiedad haya expresado ninguna queja al respecto.

Por último, cabe decir que la partida reclamada en el informe aportado por CARSI referente a pintado de las fajas perimetrales de techo se refiere a unos trabajos que no corresponden al industrial encargado de la tabiquería seca y falsos techos, que habitualmente se entregan sin pintar, siendo el pintor el industrial encargado de la ejecución de los mismos.

Es por lo expuesto, y dado que en la actualidad no se detecta ningún defecto ni consta en expediente ninguna factua de reparación, que la valoración de las reparaciones a día de hoy es inexistente. '

El perito judicial ratificó su dictamen en el acto del juicio. Explicó en cuanto a los tabiques y trasdosados que no llegan hasta el forjado y que no estaban encintados ni enmasillados por encima del falso techo que ello es habitual por no ser visibles, habiendo comprobado en las visitas o inspecciones in situ como la situación persitía en los mayores de los casos, hallandose sin ejecutar, acompañando con el dictamen fotos exhaustivas de la no realización de dichas partidas ( vid. fol 1150 ). En cuanto a la falta de placas de los falsos techos registrales explicó también el perito judicial como resulta normal que se retiren las placas hasta en tanto no estén ejecutadas todas las instalaciones, comprobando del reportaje fotográfico del Acta Notarial como faltaban ejecutarse muchas de ellas. En cuanto a las fajas perimetrales no valoró en el dictamen defecto alguno al no comprobarse ' in situ ' correspondiendo el pintado de aquellas al industrial pintor. No desvirtua lo anterior la declaración del testigo y técnico de la obra por cuenta de CARSI Sr. Raúl . Extraña cuando se afirma por dicho testigo que la obra resultó inacabada y con los defectos que hizo constar el técnico Sr. Benito junto al Acta Notarial debiendo ser finalizados los trabajos y reparados los defectos, cuando no consta acompañado a las actuaciones, tal y como afirma el perito judicial insaculado Sr. Gregorio , ninguna factura de reparación. Máxime si como afirma el testigo los trabajos se encomendaron o bien a otra empresa del grupo Carsi o bien puntualmente a trabajadores. También extraña cuando se afirma que los tabiques y trasdosados debían ser encintados y enmasillados, aún en la parte oculta, por encima del falso techo, por razones sanitarias, cuando el perito judicial comprobó como en la actualidad se encontraban sin encintar, enmasillar ni pintar, a pesar del funcionamiento a pleno rendimiento del centro médico.

Por todo ello, y a tenor de la prueba practicada y muy especialmente a tenor del dictamen del perito judicial, tenemos que concluir la procedencia de las facturas que se reclaman por importe de 142.498,52 euros al corresponder a trabajos realizados y ejecutados en la obra del local de la c/ Caspe por cuenta de la contratista CARSI, empresa a su vez subcontratada por la contratista El Corte Inglés, cantidad que sumada a la concedida en la instancia resulta ser la de 319.842,66 euros según refiere la recurrente.

CUARTO.-En cuanto a la exceptio ' non vrite adimpleti contractus ' del análisis del acervo probatorio en los términos aquí detallados se colige la desestimacióon de los perjuicios que se reclaman dada su falta de acreditación cierta, objetiva y no exenta de duda. Toda vez que no constan acompañadas ni las facturas de reparación de aquéllos, aún cuando se dice que se contrató a terceros para su ejecución ( reparación y acabado de la obra encargada a GEINSA ), lo cual resulta cuanto menos curioso y extraño. Y además se constata por el perito judicial que algunos de los defectos que se imputan y dicen subsanados persisten en la actualidad y no constan ejecutados. Por lo que en aplicación de las reglas de la carga probatoria que instaura el art. 217 de la LEC , y correspondiendo a la actora reconvencional demostrar la veracidad de los perjuicios que se reclama, lo cual no ha conseguido acreditar de un modo cierto y pleno a tenor del material probatorio practicado es por lo que se colige el perecimiento del motivo de impugnación.

QUINTO.-No se hace expresa imposición de las costas de la presente alzada respecto a la recurrente GEINSA - art. 398.2 LEC - y se imponen a la impugnante cuyo recurso ha sido desestimado - art. 398.1 LEC -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por GESTION DE INSTALACIONES Y SISTEMAS APLICADOS, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 49 de Barcelona en autos de Procedimiento ordinario núm. 212/2010 y DESESTIMARla impugnación de la demandada GENERAL DE CONSTRUCCIONES CARSI, S.L. y con REVOCACION PARCIALde la sentencia aumentamos la cantidad a abonar por la demandada en la cifra de 142.498,52 euros suma que ascendiendo a 319.842,66 euros se adicionara a la fijada en la sentencia de instancia de 177.344 euros, cantidad total que se compensará con la obtenida por reconvención de importe 2.394 euros. Se mantienen restantes pronunciamientos de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada se imponen a la impugnante CARSI y no se hace expresa declaración de las causadas a instancia de GEINSA.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados/a que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.