Sentencia Civil Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 674/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 674/2013

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 172/2013

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 48/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, catorce de febrero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 674/2013, en el que ha sido parte apelante D. Luis Miguel , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. NARCÍS BADOSA MORATÓ; y como parte apelada Dª. Maribel , representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por la Letrada Dª. Dolors Bigas Mirambell .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 172/2013, seguidos a instancias de Dª. Maribel , representado por la Procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell y bajo la dirección de la Letrada Dª. Dolors Bigas Mirambell, contra D. Luis Miguel , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, bajo la dirección del Letrado D. Narcís Badosa Morató, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 19/07/2013 , se recurrió en apelación por la parte , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona , que estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Maribel contra Dº Luis Miguel y en que acuerda el divorcio de los mismos y acuerda como medidas : dejar sin efecto el convenio de separación de fecha 25 de enero de 2012 ; atribuir el uso del domicilio familiar al Sr Luis Miguel , el cual deberá de satisfacer a la Sra. Maribel la cantidad de 350 euros al mes con carácter vitalicio para cubrir las necesidades de vivienda de a misma a partir de la fecha que la misma sea propietaria o arrendataria de una vivienda ;en concepto de prestación compensatoria el Sr. Luis Miguel deberá de abonar la cantidad de 400 euros de forma vitalicia ; atribuye el vehículo marca mercedes a la Sra. Maribel ; se alza contra la misma el Sr Luis Miguel en cuanto a los siguientes pronunciamientos : en primer lugar a la revocación del convenio regulador ; sobre la atribución de 350 euros mensuales con carácter vitalicio para cubrir las necesidades de una vivienda en propiedad o alquiler ; improcedencia de la prestación compensatoria de 400 euros; e improcedencia e la atribución del vehículo mercedes a la Sra. Maribel .En definitiva todos los pronunciamientos excepción hecha de la disolución del matrimonio por divorcio

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso gira en torno al convenio regulador , la parte apelante sostiene que la sentencia de instancia deja son efecto el convenio regulador no por los motivos invocados por la parte actora por engaño coacción sino se dice en el recurso por una aplicación simplista del art 233-5-2 del CCCat .

Al respecto señalar que la sentencia no es que haga una aplicación simplista de lo dispuesto en el art 233-5-2 del CCCat , sino que lo que hace es limitarse a aplicar dicho precepto , para cuya aplicación solo se requiere la concurrencia , de dos requisitos , uno que se haya suscrito sin asistencia letrada independiente para cada uno de los cónyuges , que es lo acontecido en el caso presente y otra haber sido denunciado en el plazo de tres meses lo cual también se ha acreditado en el caso presente , burofax de fecha 2 de febrero de 2012 .

La jurisprudencia que invoca la parte apelante nada tiene que ver con el supuesto presente en que se aplicado una norma , ya referida , a la que no aluden las sentencias de referencia al referirse todas ellas a convenios , en que al margen de tener asistencia o no letrada , no era de aplicación la normativa aplicada en la sentencia de Instancia por razones temporales .

Debiendo en consecuencia mantenerse lo resuelto en la sentencia de instancia al respecto .

TERCERO.-En cuanto a la pensión que con carácter vitalicio y por importe de 350 euros la sentencia atribuye a la Sra. Maribel al amparo de lo dispuesto en el art 233-21.1 b del CCCat .

Establece el art. 233-20 del Código Civil de Cataluña :

1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar , preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7.La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'

La parte apelante mantiene que la sentencia incurre en incongruencia al respecto y error en la valoración de la prueba y aplicación de la norma.

La parte apelante sostiene que la demandada abandono el domicilio familiar y solo un año después interpuso la demanda de divorcio lo que evidencia que la misma no tiene ningún interés en residir en Girona donde se encuentra el domicilio familiar el cual es de propiedad exclusiva del apelante y adquirido muchos años de contraer matrimonio con la Sra. Maribel . Y que en todo caso de atribuírsele esta pensión la misma debería de ser de carácter temporal , ya que la misma sentencia se contradice al respecto al reconocer que el uso debe de ser de carácter temporal a pesar de lo cual la pensión se fija con carácter vitalicio.

Con carácter previo a resolver la controversia planteada es necesario fijar la situación fáctica de las partes que es la siguiente :

El matrimonio de las partes ha tenido una duración de 9 años . Cuando las partes contrajeron matrimonio el18 de octubre de 2003, el Sr Luis Miguel tenia 63 años y la Sra. Maribel tenia 57..

Al momento de contraer matrimonio ambos trabajaban .y residían en el domicilio propiedad exclusiva del Sr Luis Miguel en Sant Julia de Ramis.

La Sra. Maribel al momento de contraer matrimonio trabajo en la Residencia Sant Gabriel con un sueldo aproximado de unos 800 euros y residía en una vivienda en Centellas que era propiedad por mitades indivisas con su ex marido y cuyo uso le había sido atribuido en sentencia de separación. .La misma interpuso una demanda de divorcio de común acuerdo con su ex marido, acordándose que se le atribuía el uso de domicilio familiar hasta que de común acuerdo se lo adjudicara uno o se procediera a su venta a tercero(folio 68 ) cuyo uso ya le había sido atribuido en sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 2de octubrede1996 (folio56) .Procediéndose a la venta de dicho inmueble en fecha 18 de octubre de 2002 (folio70) por el precio de 120.202,42 euros , correspondiendo a la Sra. Maribel la mitad,60,091,00 euros .Esta venta se produjo antes del matrimonio de las partes pero cuando ya convivían en el mismo domicilio de Sant Julia de Ramos en donde la Sra. Maribel estaba empadronada .

La Sra. Maribel ingreso 36.000 euros de parte del precio de la venta del que había sido su domicilio familiar, así lo recoge la sentencia de Instancia y no ha sido objeto de apelación por la Sra. Maribel ,en la cuenta conjunta de las partes en Caixabank.

Durante el matrimonio la misma continuo trabajando si bien no de forma continuada (documento nº 10 de la demanda).Y estuvo durante casi un año de baja .

La Sra. Maribel en el año 2010 con 60 años se prejubilo percibiendo desde entonces una pensión de jubilación de 539,97 euros.

Al momento del divorcio la situación de las partes es la siguiente : el Sr Luis Miguel percibe una pensión de jubilación de1.693,00 euros , la Sra. Maribel de 539,97 euros .

El Sr Luis Miguel dispone de unos ahorros de 159.602,94 euros , la Sra. Maribel de 54.000,00 euros . El Sr Luis Miguel dispone de un domicilio en propiedad , mientras que la Sra. Maribel no dispone de domicilio alguno .

La separación de hecho se produjo , tomando como referencia el convenio, el 25 de enero de 2012, continuando el Sr Luis Miguel en el que había sido el domicilio familiar y la Sra. Maribel se traslado al domicilio de sus hijos en Centellas .

Ante esta situación fáctica la sentencia de instancia concluye que ante la peor situación económica de la Sra. Maribel al concurrir en la misma el interés más necesitado de protección a la misma deberá atribuirse el uso del domicilio si bien con carácter temporal , de conformidad con lo dispuesto en el art 233-20.3 b) del CCCat . A pesar de que el mismo es de titularidad exclusiva del Sr. Luis Miguel , sin embrago al solicitar la parte actora en su demanda al amparo de lo dispuesto en el art 233.21.1 b , que se le atribuya al Sr Luis Miguel pero que abone una prestación compensatoria a la Sra. Maribel la sentencia de instancia accede a tal pretensión y la fija en 350 euros mensuales y con carácter vitalicio.

Al respecto señalar , que según el art 233-21 del CCC a instancias de uno de los cónyuges , el Juzgador puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en dos supuestos : 1) cuando el progenitor tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos , 2) cuando el cónyuge que debería ceder el uso puede pagar prestaciones económicas que cubran los gastos de vivienda del otro cónyuge y de los hijos .

En relación al uso del domicilio familiar esta Sala ha venido manteniendo , así en sentencia de fecha 22 de abril de 2013 Rec 126/201 'Parece que el legislador obliga siempre a atribuir el uso del domicilio conyugal a uno de los cónyuges, decantándose por el que tenga más necesidad, sin embargo, a pesar de la dicción literal, es obvio que si ambos cónyuges son titulares del domicilio conyugal, ambos deben tener derecho a disfrutar del mismo. Ahora bien, dado que en la práctica ello resulta imposible, pues la convivencia conyugal se ha roto, el criterio que debería regir al momento de decidir sobre su uso es que ambos puedan disfrutarlo y la solución pasa por la división de la comunidad, salvo que pacten otra cosa, por ejemplo, el pago de una renta por parte del que usa el domicilio frente al que no lo usa. Solamente, cuando uno de los cónyuges necesite realmente el uso del domicilio, bien por su precariedad económica, bien por razones de enfermedad, etc. podrá acordarse que el uso del domicilio sea a su favor, que deberá hacerse por un plazo determinado, sin perjuicio de proceder a su prórroga si subsistiera la necesidad o sí previsiblemente la necesidad durará de forma indefinida. Pero tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad de su uso'.

Es decir lo que debe valorarse es si existe una verdadera necesidad de uso de la vivienda familiar . En el supuesto presente , entiende la Sala que no existe . Efectivamente , si que existe una diferencia evidente de recursos , que ya se compensa a través de la prestación compensatoria , pero no se aprecia una necesidad de uso en el sentido referido . Dejando al margen los ahorros de ambas partes que difieren notablemente, en realidad los ingresos , si tenemos en cuenta que de mantenerse la pensión compensatoria de 400 euros si a la pensión de jubilación de 1.693,00 euros le restamos los 400 que deberá abonar , le quedan unos ingresos de 1.293,00 euros , frente a los 939,97 euros de que dispondrá la Sra. Maribel resultado de sumarla pensión de jubilación y la prestación compensatoria .

Y si bien es cierto que el Sr Luis Miguel dispone de una vivienda en propiedad y sin cargas , y la Sra. Maribel no , es lo cierto que ello no supone necesariamente , que exista una verdadera necesidad de uso de la vivienda familiar ,en el caso presente ,no se alegan problemas médicos por los que requiera dicha uso ,o por la cercanía con sus familiares en caso de estar afecta de alguna enfermedad ,tampoco lees necesaria por razones laborales al estar la misma jubilada, y la prueba evidente de que no existe esta necesidad de uso de la vivienda familiar , en el sentido referido ,es que la misma parte solicita que se sustituya por la facultad que el Art CCC233-21-1 b)atribuye a los cónyuges de solicitar una prestación compensatoria en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda , cuando lo lógico en supuestos como el presente en que la titularidad es exclusiva de un cónyuge y en que se alega que el otro cónyuge es el más necesitado , sea el titular de la vivienda que es el que ha de ceder este uso que lo solicite , y no el cónyuge que alega la necesidad del uso del domicilio familiar .A ello añadir , que desde la separación de hecho , que podemos situarla a la fecha del convenio ,cuya nulidad ha sido acordada cuando , no ha solicitado este uso , hasta la fecha de interposición de la presente demanda, casi un año después ,lo que es otro indicio de que no existía esta necesidad en el sentido referido anteriormente .La parte actora fundamenta su solicitud en la diferencia de ingresos de ambos al momento del divorcio y en el hecho de haber vendido la vivienda de la que tenia atribuido su uso de su anterior matrimonio .

De todo lo anterior podemos concluir , que dado el tiempo transcurrido desde la separación de hecho y la interposición de la demanda podíamos apreciar que la vivienda ha perdido su carácter como tal al no ser ocupada ni solicitar su ocupación ,por quien alega tenía derecho a ella . Así es pacifica la jurisprudencia del TS , la que considera el retraso desleal como acto contrario a la buena fe entendiendo por tal el de quien ' ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo ( sts de 4 de enero de 1994 ).

Tampoco consta, como hemos referido que la misma necesite esta vivienda por razones de salud o trabajo, actualmente esta jubilada ,ni familiares , ni tampoco puede achacársele al Sr. Luis Miguel la perdida del uso de la vivienda que tenia atribuida, toda vez que en el convenio de divorcio se acordó de mutuo acuerdo la posibilidad de su venta o adquisición por una de las partes, no dependiendo en consecuencia de la voluntad exclusiva de la misma .Por otro lado, si bien es cierto que actualmente no dispone de una vivienda , la venta de la que era de su propiedad en pro indiviso le reporto un beneficio económico que de no haberlo vendido no hubiera tenido .

De todo lo cual estima la Sala que debe dejarse sin efecto la fijación de dicha pensión que en todo caso debería acumularse a la pensión compensatoria .concedida.

CUARTO.-Prestación económica .

Alega la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba , se alega que la el matrimonio solo ha durado9 años cuando se casaron tenían 63 y 55 años , que la posición económica que han quedado ambas partes no es tan desequilibrada , y que en caso de concederse debería de ser de importe inferior y en todo caso con carácter temporal .

Respecto a la determinación de la cuantía y duración de la pensión compensatoria habrá de valorarse, ...la situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la ruptura matrimonial y las posibilidades económicas previsibles en el futuro para uno y otro, la duración de la convivencia conyugal, la edad y salud de ambos cónyuges y, en su caso, la compensación económica si se hubiera concedido que no es el caso , así como cualquier otra circunstancia relevante.

Todos estos parámetros han sido ponderados en la resolución recurrida, en base a las circunstancias fácticas, fijadas anteriormente y atendiendo al material probatorio de que se dispone en orden a los ingresos y gastos del esposo, se fija en la sentencia una pensión de 400 euros mensuales con carácter vitalicio .

En el art. 233-15 del mismo texto legal se dispone que para la determinación de la cuantía y duración de la prestación compensatoria la autoridad judicial deberá valorar especialmente:

A) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón del trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial. B) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

C) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuente su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes

D) La duración de la convivencia.

E) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Partiendo de las disposiciones referidas y atendiendo a que, según señaló el TS en su sentencia de 5/11/2008 , 'la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura', se impone concluir que la pensión compensatoria es diferente de la prestación de alimentos, presentando una naturaleza reparadora o reequilibradora del desequilibrio económico originado por la ruptura del matrimonio en la posición de uno de los cónyuges en relación con el otro con descenso de su nivel de vida, es decir implica una desigualdad resultante de comparar los niveles de vida de los cónyuges antes y después de la ruptura, y si bien, a diferencia de los alimentos, no requiere de necesidad sí precisa de empeoramiento en el nivel de vida de uno de lo cónyuges respecto del otro, siendo de destacar que el actual CCC atiende especialmente al aspecto asistencial de la pensión compensatoria al condicionar su renunciabilidad a no comprometer la posibilidad de atender a las necesidades básicas del cónyuge acreedor (art 233-16), que, en definitiva, son las que trata de cubrir la prestación de alimentos, por lo que se impone concluir que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora sin ignorar su aspecto asistencial.

Partiendo de lo referido en cuanto a la cuantía de la pensión se considera una cuantía ponderada a las circunstancias concurrentes , es decir a la edad de los cónyuges cuando contrajeron matrimonio , la duración del mismo unos 9 años , y que actualmente ambos están jubilados y sin previsión para ambos de progresar en su situación económica . Sin embargo ,por estas mismas circunstancias no se estima ajustado fijar esta pensión con carácter vitalicio ya que no es razonable exigir al actor, por razón de un matrimonio que ha durado unos 9 años , sin hijos en común , que el actor deba contribuir por vida a las necesidades de quien fue su esposa, cuando actualmente ambos están jubilados, así se desprende en la actual redacción del artículo 233-14 al 19 del CCCat .

En consecuencia en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada, se estima ajustado fijar un término extintivo a la prestación considerando que el mismo no puede superar, tras el divorcio, la mitad de los años de convivencia , que aparte de los 9 años de matrimonio convivieron anteriormente fijando en consecuencia una limitación de 5 años ,como se ha referido anteriormente.

QUINTO.-En cuanto al vehículo marca Mercedes Benz Clase A , matricula ....RRR cuya titularidad ha sido atribuida a la Sra. Maribel , dicho pronunciamiento deberá mantenerse ya que dejando al margen que el mismo apelante reconoció que era la Sra. Maribel la que lo conducía ,lo que ha quedado acreditado es que la misma era la titular del mismo y aún habiendo sido abonado por el mismo al haberse producido la titularidad formal durante el matrimonio seria de aplicación lo dispuesto en el Art 232-3 del CCC, que dispone el Articulo 232-3

Adquisicions oneroses

1. Els béns adquirits a títol onerós durant el matrimoni pertanyen al cònjuge que consti com a titular. Si es prova que la contraprestació es va pagar amb béns o diners de l'altre cònjuge, se'n presumeix la donació.'

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso.

SEXTO.-En materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.EC . , al estimarse parcialmente el recurso de apelación , no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Luis Miguel , contra la resolución de fecha 19/07/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos de nº 172/2013 de Divorcio contencioso (art.770 - 773 Lec , de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el siguiente sentido :

Se deja sin efecto la obligación del Sr. Luis Miguel de abonar a la Sra. Maribel la cantidad de 350 euros mensuales con carácter vitalicio y la pensión compensatoria se fija por un plazo de 5 años , y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.