Sentencia Civil Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 586/2012 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0011367

Recurso de Apelación 586/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 292/2006

Apelante: ACTION TIME S L

PROCURADOR D. MARIANO LOPEZ RAMIREZ

LETRADO D. RAMON FERNANDO BLANCO BUITRAGO

ApeladoS:

Dña. Clara

PROCURADORA Dña. FELISA MARIA GONZALEZ RUIZ

LETRADO D. JOSE MANUEL DÍAZ-PATON PORRAS

COOL VINTAGE SL

PROCURADORA Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

LETRADO D. ALBERTO CLEMENTE FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 48/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 586/12 interpuesto contra la Sentencia de fecha 22/09/2009 dictada en el procedimiento ordinario número 292/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de julio de 2006 por la representación de ACTION TIME, S.L. contra Dª Clara y contra la mercantil COOL VINTAGE, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia 'en la que se recojan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declaren los hechos descritos en esta demanda como actos contrarios a la competencia y, por tanto, desleales.

2.- Se condenen a los demandados a la cesación inmediata de los precitados actos de competencia desleal, así como a abstenerse a toda realización futura de actos similares contrarios a la buena fe comercial.

3.- Se condene a los demandados a la publicación de la sentencia en los medios de difusión que en la misma se dicte y a notificar los mismos a los agentes, clientes y demás personas interesadas.

4.- A abonar las costas de la presente instancia.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

'Que desestimando la demanda formulada por ACTION TIME, SL representado por la Procuradora doña Silvia Albadalejo Díaz- Alabant, y con la asistencia letrada de don Francisco Val Fernández, contra la mercantil COLL VINTAGE, SL con el Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu y la asistencia letrada de doña Aranzazu Iren Cantos Baquedano y contra doña Clara , con el procurador don Alberto Collado Martín y la asistencia letrada de don José Manuel Díaz-Paton Porras, absuelvo a los demandados de las pretensiones de la parte actora, imponiendo las costas a la instante del procedimiento.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil ACTION TIME S.L. ejercitó contra COOL-VINTAGE S.L. y contra Doña Clara diversas acciones de competencia desleal (declarativa, cesatoria y publicitaria) fundadas en los Arts. 5 , 6 , 12 y 14 de la Ley de Competencia Desleal (numeración y redacción anteriores a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre), preceptos legales que proscriben, respectivamente, los actos concurrenciales contrarios a la buena fe, los actos de confusión, los de explotación de la reputación ajena y diversas modalidades de inducción y de aprovechamiento.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ACTION TIME S.L.

Examinamos a continuación los planteamientos de la recurrente en relación con los distintos ilícitos concurrenciales que fueron invocados en la demanda dedicando, de forma correlativa, un ordinal para el análisis de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Actos contrarios a la buena fe.-

La imputación de actos contrarios a la buena fe del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , imputación que en la demanda obedeció a un contenido preciso, pierde este carácter en el recurso para ser invocado dicho precepto en el seno del análisis de los actos de confusión y como si se tratase de un principio indiferenciado que teñiría de antijuricidad al resto de los ilícitos en los que la demanda se fundó. Con ello, además de alterar los términos del litigio, parece desconocer la demandante la reiterada jurisprudencia que declara que la cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad, frente a los actos de competencia desleal que se ha considerado conveniente tipificar en concreto en los arts. 6 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, por tanto, no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican conductas desleales en particular, como si estableciera un nivel degradado de antijuridicidad en el que puede incurrirse pese a superar la conducta el juicio de deslealtad a la luz de los preceptos especiales que la tipifican y regulan. (SS.T.S. de 22 de noviembre de 2010, 30 de mayo de 2.007 , 28 de mayo y 3 de julio de 2.008 , 25 de febrero de 2.009, 30 de junio de 2.009, 20 y 24 de febrero de 2.006, 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007, 19 y 28 de mayo de 2.008, 15 de enero y 30 de junio de 2.009, 1 de junio de 2.010).

En efecto, en la demanda la imputación de mala fe concurrencial se fundó exclusivamente (pag. 14) en el hecho de que la demandada Doña Clara no respetó, una vez roto su vínculo con la actora, el pacto de no concurrencia que había contraído con ella en la cláusula 5ª del contrato de 1 de julio de 2004 (Documento 5 de la demanda), pacto por el que la Sra. Clara se comprometía con la actora a no competir con ella por espacio de cinco años desde la finalización del contrato con respecto a clientes adquiridos durante la vigencia del mismo. Pues bien, al respecto hemos de indicar lo siguiente:

1.- Que la Ley de Competencia Desleal (actual Capítulo II) constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en determinadas hipótesis (vgr., deberes de confidencialidad o reserva de origen contractual del Art. 13-1), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales no es conducta constitutiva de ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla el Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal: se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que dicha norma está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley , '...todos los que participan en el mercado...', tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley '...de corte institucional...', añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal '...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado.', y todo ello en provecho '.no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...'.

Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que anuncia el Art. 1.258 del Código Civil ) hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de los contratantes. Esta última matización reviste cierto interés, pues no cabe descartar que se atente por parte de un contratante al principio de la buena fe en tanto que inspirador de la tarea interpretativa del contrato y que, en cambio, quede incólume el principio de la buena fe concurrencial que, con base en valores supraindividuales y fundados en consideraciones de orden institucional, consagra el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

2.- Que, aunque la precedente consideración desvirtuaría por sí sola el intento de fundar la demanda en el mencionado precepto, debemos indicar, a mayor abundamiento, que el conflicto que nos ocupa no parece, en atención a sus características, sede apropiada para invocar ausencia de buena fe si se tiene en cuenta que la actividad concurrente que se censura a la Sra. Clara habría sido desarrollada por esta en el seno de otra empresa y con posterioridad a la misiva que remitió a la actora por conducto notarial el 4 de octubre de 2005 rescindiendo (sic) el contrato aludido en base a la alegación de que la propia ACTION TIME S.L. había comenzado a desatender a partir de un determinado momento el calendario de vencimientos previsto en su cláusula 3ª (folio 65), todo ello sin que, frente a dicho alegato, haya desplegado la hoy apelante actividad probatoria alguna tendente a acreditar el dato positivo correlativo, a saber, el pago del importe de tales vencimientos.

TERCERO.- Actos de confusión.-

Según el Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal , 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

En la demanda se incardinó dentro de dicho ilícito aquella imputación que se hacía a la Sra. Clara según la cual, una vez que se desvinculó de la demandante y pasó a prestar servicios para la codemandada COOL VINTAGE S.L., dicha señora no habría comunicado ese cambio de empresa a los clientes que lo habían sido de ACTION TIME S.L., creando así la apariencia de que quien les seguía prestando servicios era esta empresa. Funda este alegato en dos elementos probatorios:

1.- Por un lado, los Documentos 30 a 34 de la demanda, consistentes en cinco aparentes correos electrónicos remitidos por esos clientes a la dirección de correo que la Sra. Clara utilizaba en ACTION TIME S.L. Lo primero que debemos indicar es que se trata de documentos aparentemente extraídos del ordenador de otro socio de la empresa (Don Faustino ), documentos cuya autenticidad no ha sido reconocida por la demandada, sin que frente a esta falta de reconocimiento haya desplegado la actora iniciativa probatoria alguna tendente a confirmar su autenticidad a través de remitentes aparentes de tales documentos o de cualquier otro modo alternativo (vgr, pericial informática). Tal circunstancia impide que podamos tomar dichos documentos en consideración. En todo caso, aun suponiéndolos auténticos, hay que tener en cuenta que se trataría de mensajes fechados en el mes de octubre de 2005 (salvo uno, el 11 de noviembre), por lo que resultaría manifiesta su falta de aptitud para acreditar la conducta confusoria que la demandante imputa, ya que nada de particular cabe advertir en el hecho de que dentro de la misma mensualidad en la que la Sra. Clara se desvincula de ACTION TIME S.L. (su cese data del 4 de octubre), determinados clientes de esta empresa, desconocedores aún de tal circunstancia, remitan sus mensajes a dicha señora, haciéndolo a la dirección de correo de la que disponían.

2.- Se nos hable del pago de 4.524 € que un cliente de COOL VINTAGE S.L. habría realizado para cancelar una factura de esta última fechada el 20 de febrero de 2006, en la cuenta corriente de ACTION TIME S.L. (Documento 35 de la demanda, folio 106). El pago, con toda evidencia, se debió al error cometido por la Sra. Clara , quien, al confeccionar dicha factura por servicios prestados por COOL VINTAGE S.L., introdujo la numeración de la cuenta corriente con la que había venido trabajando en ACTION TIME S.L. No vemos, sin embargo, cómo podría esta incidencia ser representativa de un comportamiento confusorio como el que la demandante nos describe (no desvelar a los clientes el cambio de empresa de la Sra. Clara ) cuando es patente que la factura que se hizo llegar a este cliente exhibía de manera clara el rótulo de COOL VINTAGE y, por otro lado, que la numeración de una cuenta corriente no es en modo alguno indicativa de la identidad de la empresa que sea su titular.

Dentro de este mismo apartado de la demanda, añadía la demandante (página 12, primer párrafo) que la práctica que acababa de describir (no desvelar a los clientes el cambio de empresa) la llevó también a cabo la Sra. Clara cuando aún no se había desvinculado de ACTION TIME S.L., alegato incomprensible por contradictorio, pues no vemos cómo podría la Sra. Clara desvelar a los clientes de ACTION TIME S.L. su desvinculación de esta empresa en un tiempo en que esa desvinculación no se había producido aún.

CUARTO.- Actos de explotación de la reputación ajena.-

Según el Art. 12 de la Ley de Competencia Desleal , 'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares'.

En la demanda (páginas 12 y ss.) la conducta en la que se pretende fundar la imputación de este concreto ilícito es la consistente en haberse valido la Sra. Clara en su provecho de la cartera de clientes que, en el sentir de ACTION TIME S.L., pertenecía a esta. No vemos, sin embargo, qué relación pueda guardar esa conducta con la figura concurrencial en cuestión. En efecto, así como a través del acto de confusión del Art. 6 L.C.D . lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, de manera que el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación, en cambio, en el acto de aprovechamiento de la reputación ajena lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar (el 'origen empresarial' ). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas por los usuarios.

Si la Sra. Clara utilizó en su provecho información sobre la identidad de los clientes que mantenían relaciones comerciales con ACTION TIME S.L. en provecho de la nueva empresa en la que había pasado a integrarse -COOL VINTAGE S.L.- , nunca podría afirmarse, con independencia de la eventual censurabilidad de la que conducta con base en otra calificación alternativa, que con ello la Sra. Clara o la propia COOL VINTAGE S.L. parasitaron la reputación de la que pudiera gozar en el mercado ACTION TIME S.L., pues meridiano resulta que la utilización de tal información se encaminaría a ofertar a esos mismos clientes las prestaciones que COOL VINTAGE S.L. desarrollaría pos sí misma y sin la menor vinculación al nombre de ACTION TIME S.L.

Y si dicho planteamiento de la demanda, además de los precedentes, revelaba ya la presencia de carencias esenciales en el entendimiento del sentido y alcance de los diferentes ilícitos tipificados en el Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal, no cabe olvidar, en cualquier caso, que constituye presupuesto esencial -no ya jurídico sino incluso conceptual- de la figura de que tratamos la existencia de una base probatoria sólida que acredite que el sujeto pasivo de la conducta parasitaria censurada -en nuestro caso ACTION TIME S.L.- es un empresario o profesional que goza en el mercado de 'reputación', pues mal podría producirse el aprovechamiento o explotación de tal cualidad si esta fuera inexistente. Y lo cierto es que este aspecto del problema se encuentra por entero huérfano de prueba en el proceso.

QUINTO.- Conductas de inducción y/o aprovechamiento.-

Según el Art. 14 de la Ley de Competencia Desleal , '1.) Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2.) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

En la demanda (página 14), la actora se limitó a transcribir literalmente el anterior precepto sin indicar si la imputación iba referida a uno u otro de los demandados o, en su caso, a ambos a la vez. Omitió también toda referencia al concreto ilícito, de entre los tres que el precepto contempla (inducción a la infracción contractual, inducción a la terminación regular de un contrato o aprovechamiento de la infracción contractual ajena), que la demandante pretendía imputar. Y, finalmente, nada dijo tampoco acerca de las concretas conductas que, en el sentir de la actora, resultarían incardinables, en su caso, en alguno de esos tres ilícitos.

En su recurso nos indica ahora que la imputación está referida a COOL VINTAGE S.L., quien, desde su punto de vista, habría inducido a la Sra. Clara a incurrir en infracción del pacto de no concurrencia -durante los cinco años posteriores a su cese- incluido en el contrato que dicha señora suscribió con la actora el 1 de julio de 2004. Pues bien, aun cuando el carácter enteramente novedoso del alegato nos dispensaría de entrar en su análisis por aplicación del Art. 456-1 L.E.C ., no está de más efectuar, a mayor abundamiento, ciertas precisiones:

1.- Que, no estando acreditado que la actora atendiera al calendario de pagos incluido en el mencionado contrato, no puede considerarse acreditado que la eventual inobservancia por parte de la Sra. Clara del pacto de no concurrencia constituya, de acuerdo con el Art. 1.100, último párrafo, del Código Civil , una verdadera infracción contractual.

2.- Que, en cualquier caso, no existe el menor indicio de que la mercantil COOL VINTAGE S.L. llevase a cabo sobre la Sra. Clara una actividad persuasiva tendente a lograr que esta se abstuviese de respetar el aludido pacto de no concurrencia.

3.- Que si a lo que se refiere la apelante en su recurso -cosa que no queda perfectamente aclarada- es a la figura de aprovechamiento de la infracción contractual ajena del apartado 2 del Art. 14 L.C.D ., entonces a lo anteriormente indicado deberíamos añadir que la posibilidad de apreciar ilicitud concurrencial en ese virtual aprovechamiento se encuentra legalmente supeditada a la concurrencia de determinados requisitos adicionales y, en particular, a que dicha conducta '...tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas...'. Y a este respecto, debemos señalar que el intento de la apelante -en todo caso baldío- de subsanar en esta segunda instancia las deficiencias alegatorias de las que adolecía el escrito rector del litigio en torno a este particular ni siquiera fue adecuadamente desarrollado, pues es de apreciar cómo en el recurso no se lleva a cabo el menor intento por identificar la concreta o concretas circunstancias cualificadoras que, de las enunciadas en dicho precepto, concurrirían, desde el punto de vista de la apelante, en el supuesto analizado.

Es clara, en consecuencia, la improsperabilidad del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ACTION TIME S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.