Sentencia Civil Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 103/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 103/2014- E

Procedimiento ordinario Nº 103/2012

Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 48/15

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 I DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 DE CORBERA DE LLOBREGA contra ROIG SAN SALVADOR, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ROIG SAN SALVADOR, S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 21/05/2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 NUM000 - NUM001 I DIRECCION001 NUM002 - NUM003 ' contra la entidad Roig San Salvador, S.L., y condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 40.916,45 euros, más los intereses legales desde la interposición judicial, así como también las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ROIG SAN SALVADOR, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de ROIG SANT SALVADOR S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 103/2012.

La referida sentencia estimó la demanda que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 i DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 , de Corbera de Llobregat, interpuso contra ROIG SAN SALVADOR S.L., que se mantuvo en situación de rebeldía procesal hasta la interposición del presente recurso, en reclamación de 40.916,45 €, importe de la reparación de los defectos constructivos existentes en el edificio.

La recurrente opone en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ante la irregularidad de los actos procesales de comunicación y que dieron lugar a su emplazamiento por edictos, sin que tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento hasta que su administradora se personó en el Juzgado y se le notificó la sentencia. Asimismo opone la caducidad de la acción para reclamar por los defectos constructivos por manifestarse todos los que se reclaman fuera de los plazos de garantía; el error en la valoración de la naturaleza de tales defectos así como de su causa, ya que algunos tienen su origen en defectos de fincas colindantes y respecto de otros se desconoce su origen. Por otrosi del escrito del recurso solicita la intervención voluntaria de la aseguradora Asefa y la intervención provocada de la constructora Consbau S.L. y del arquitecto Sr. Juan Alberto . En cuanto a ésta última petición ya fue desestimada por el Juzgado por no solicitarse en el momento procesal oportuno.

SEGUNDO.-La recurrente solicita en primer lugar la retroacción de las actuaciones al momento de su emplazamiento, por cuanto entiende que la citación edictal acordada por el Juzgado le ha impedido comparecer en juicio y defenderse adecuadamente de las pretensiones formuladas en su contra. Pretende pues la declaración de nulidad de lo actuado.

Como ya se dijo en la sentencia de esta Sección de fecha 2 julio 2014 (nº 277/2014 . Ponente Sr. Ferrer), el art. 225 LEC dispone que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. A su vez el art. 227 LEC establece como medio idóneo para declarar la nulidad la utilización de los recursos establecidos en la ley y, en este caso, al haberse dictado ya sentencia, es medio idóneo el presente recurso de apelación.

El art. 164 LEC dispone que cuando practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el art. 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación o no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos... se acordará por el Secretario Judicial la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial.

El recurso a la citación edictal es excepcional, es el último recurso una vez agotadas todas las posibilidades de localización, citación y/o emplazamiento del demandado. No hay que olvidar que el llamamiento edictal afecta de forma sustancial a la tutela judicial efectiva al limitar sobremanera el derecho de defensa del demandado, y privarle de facto de la posibilidad de la contradicción y de formular excepciones formales o de fondo frente a la pretensión contenida en la demanda.

La STS de 10 de Junio de 2013 señala que 'En relación con la citación y emplazamiento por edictos, dice la sentencia 153/2001, de 2 de julio, del Tribunal Constitucional que 'este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el art. 24 de la Constitución , garantiza el derecho de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos dentro de un procedimiento en el cual se respetan los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión.

Al mismo tiempo, la STS de 8 de mayo de 2014 indica que el principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

Es también doctrina constitucional ( STC 77/2001 y 6/2003 ) que, para que pueda apreciarse indefensión, es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez el despliegue de una desmedida labor de aseguramiento de la presencia del demandado en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso.

TERCERO.-Pues bien, del examen de los actuaciones resulta que la demandada fue emplazada en primer lugar en el domicilio designado en la demanda sito en la calle Aldebara nº 1 de Corbera de Llobregat, domicilio que aparece en el Registro Mercantil como su domicilio social (nota informativa acompañada a la demanda f. 14), diligencia que tuvo un resultado negativo (f. 66). El Juzgado acordó entonces la consulta telemática de la que resultó que el domicilio social era el ya indicado de la calle Aldebara, según datos de la Agencia Tributaria, y apareció otro en la calle Sant Salvador nº 14, según datos del Catastro (f. 69). El Juzgado intentó entonces un segundo emplazamiento en este nuevo domicilio, que también resultó infructuoso (f. 73). Dado traslado a la parte actora, ésta indicó entonces un nuevo domicilio en la calle Sant Salvador 13-14, local 1ª, resultando también negativo el intento de comunicación (f. 82). Ante estas circunstancias, y resultando desconocido el paradero de la empresa demandada, se acordó la citación por edictos en la forma dispuesta en los art. 156-4 º y 164 LEC .

En fecha 26 junio 2013 compareció en el Juzgado la Sra. Ángeles , administradora de Roig San Salvador S.L., siéndole notificada la sentencia dictada en autos, y aportando, en acreditación de su representación, copia de la escritura de constitución de la sociedad (f. 112 ss). En dicha escritura no se designa domicilio social, si bien el domicilio particular de la administradora que se recoge coincide con el designado por la parte actora en su escrito de demanda, esto es, calle Aldebara nº 1 de Corbella de Llobregat, y con su domicilio social según el Registro Mercantil. En el intento de emplazar a la entidad en dicho domicilio consta que, dejados los correspondientes avisos 'no ha comparecido nadie ante esta presencia judicial', y que dado traslado a la Policía Local a fin de que practicara las gestiones oportunas tendentes a su localización, las mismas también resultaron infructuosas (f. 66).

De lo expuesto sólo puede concluirse que tanto el Juzgado de Instancia como el de Paz al que se remitieron los oportunos exhortos y también la parte actora, hicieron lo posible para conseguir un llamamiento efectivo de la demandada. Por el contrario, las diligencias practicadas para su emplazamiento evidencian una actitud pasiva de ésta, pues hizo caso omiso al aviso para pasar a recoger la documentación depositada en el Juzgado, a pesar de los varios intentos que se practicaron por el órgano judicial en el que figura como su domicilio social en los Registros públicos y otros. Fue por tanto la demandada quien obró de forma negligente desde el punto de vista procesal, sin que pueda en fase de apelación instar la nulidad de un proceso en el que se agotaron todas las posibilidades de llamamiento personal antes de acudir, como último recurso, a la vía edictal, permitiendo de este modo dar también satisfacción a la tutela judicial efectiva que perseguía el demandante con su demanda, lo que conlleva la desestimación de la causa de nulidad.

CUARTO.-Opone también la recurrente la caducidad de los defectos constructivos, así como el error en la valoración de la naturaleza de tales defectos y su causa. Y ello en base a unas alegaciones que no efectuó en la instancia dada su situación de rebeldía procesal.

Si bien la rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, sí implica la imposibilidad de que el demandado que comparece posteriormente realice aquellos actos cuyo plazo de realización ya haya transcurrido ( art. 136 y 499 LEC ). Por tanto, el demandado no puede alegar excepciones ni suscitar cuestiones en un momento posterior al plazo para contestar la demanda ( art. 400 por remisión del art. 406-4º LEC ). Por otra parte, en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC ).

La conjunción de estas normas niega la posibilidad legal de que el declarado en rebeldía pueda introducir en su recurso nuevas alegaciones, de hecho o de derecho, que no hayan sido formuladas ante el tribunal de instancia, con la salvedad de tratarse de hechos nuevos o de nuevo conocimiento ( STS de 22 de febrero de 2013 ), con fundamento en no vulnerar el derecho de defensa y en los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS de 20 de marzo de 2013 ).

Por ello, no puede admitirse, como aquí se pretende, plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición de plantear cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la ley procesal expresamente prohíbe que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento (en este sentido Sentencia Audiencia Provincial Málaga de 7 mayo 2014, nº 186/2014 ).

Ahora bien, el recurrente sí puede cuestionar la valoración probatoria que haya realizado el juzgador de instancia o la aplicación del derecho efectuada. Y algunas de las alegaciones del recurso cuestionan consecuencias jurídicas extraídas de los hechos alegados en la demanda, cuyo análisis sí procede en esta alzada.

La parte actora ejercitó conjuntamente la acción por incumplimiento contractual del art. 1101 y ss CC y la acción por defectos de la construcción del art. 17 LOE , al concurrir en la demandada la condición de promotora y vendedora. La sentencia de instancia condena a la demandada con fundamento en la LOE, sin entrar a analizar siquiera los plazos de garantía que el citado art. 17 establece en función de la naturaleza del defecto, y dentro de los cuales debe necesariamente manifestarse el daño para que pueda prosperar la acción. Tales plazos funcionan como plazos de caducidad, por lo que deben ser examinados de oficio por el Juez (SAP Logroño, Sec. 1ª, 5 febrero 2010).

En el informe pericial aportado con la demanda consta que el inmueble data del año 2004. La perito Sra. Luz acudió al mismo a los efectos de inspeccionar los defectos alegados en la demanda el 18 noviembre 2010, y su informe es de fecha 13 enero 2012, si bien debió redactarse en agosto 2011 (según carátula) posponiendo su firma y visado hasta la obtención de varios presupuestos para las reparaciones (durante el año 2011). La actora remitió a la demandada un burofax en 20 octubre 2010, mediante el que reclamaba la reparación de tales daños, burofax que no fue recogido en correos (f. 56-57). Por último, se ha aportado el Acta de la Junta de Propietarios de 28 febrero 2011 en la que se autoriza al Presidente a reclamar a la promotora los defectos del edificio (f. 12). No pueden valorarse los documentos que la recurrente aporta con el escrito de interposición del recurso (seguro decenal, certificado final de obra de fecha 28 septiembre 2004, y acta notarial de final de obra de fecha 31 diciembre 2004), por ser extemporáneos y no concurrir ninguno de los supuestos del art. 270 LEC , si bien en nada contradicen los anteriores hechos fácticos.

Los daños materiales que se reclaman consisten en filtraciones en el interior de los muros de contención del aparcamiento, humedades en los trasteros y viviendas, grietas generalizadas, humificación de la fachada por deficiente sistema de canalización de aguas, y desprendimiento del aplacado de piedra de la fachada. Todos ellos, conforme resulta del referido informe pericial, son defectos de habitabilidad o de ejecución y acabado, por lo que los plazos de garantía son de 3 y 1 año respectivamente.

Según el art. 17.1 LOE el día inicial del cómputo será el de la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. En este caso puede considerarse como fecha inicial del cómputo el 31 diciembre 2004, por lo que el plazo de garantía finalizaría el 31 diciembre 2007 y 31 diciembre 2005, respectivamente. Durante este periodo no consta que la actora hiciera reclamación alguna, sino hasta el burofax que remitió a la demandada en fecha 20 octubre 2010, esto es transcurridos casi 6 años desde el inicio del plazo de garantía, debiendo así concluirse que la actora no ha acreditado que los defectos se manifestaran dentro del mismo, por lo que han caducado, no pudiendo prosperar la acción ejercitada al amparo de la LOE.

Ahora bien, como hemos dicho, en la demanda también se ejercita la acción por incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 y ss CC . La compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y de la acción frente al promotor por incumplimiento contractual (que tiene un plazo de prescripción de 15 años) ha sido declarada de forma reiterada por nuestra jurisprudencia ( STS 10 octubre 2012- nº 580/2012 y STS de 2 de febrero 2012-nº 130/2012 ), y se recoge expresamente en el art. 17.7 LOE cuando declara que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes...'.

Los defectos cuya existencia ha quedado acreditada por el informe pericial aportado por la actora, sin que puedan admitirse en relación a este extremo alegaciones de la recurrente que debieron formularse al contestar la demanda, suponen irregularidades y daños que conllevan un cumplimiento defectuoso, pues como declara la STS 22 octubre 2012-nº 584/2012 : 'el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del art. 1258 del Código Civil , lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe)'. En consecuencia, procede declarar el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales, y condenarla al pago de la cantidad fijada en la sentencia, que comprende el importe de las reparaciones de las deficiencias acreditadas, importe que se estima ajustado conforme al informe pericial.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de ROIG SANT SALVADOR S.L. contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 103/2012, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.