Sentencia Civil Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2310/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-12/000555

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000555

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2310/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 201/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eufrasia

Procurador/a/ Prokuradorea:ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

Abogado/a / Abokatua: Mª ISABEL VALOR CENTENO

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Avelino

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: VIRGINIA MORO DEL CABO

S E N T E N C I A Nº 48/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 201/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, a instancia de Eufrasia (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª Elizabeth Vertiz Mallotti y defendida por la Letrada Dª Mª Isabel Valor Centeno, contra D. Avelino (apelado - demandante), representado por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo y defendido por la Letrada Dª. Virginia Moro del Cabo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de mayo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de mayo de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador JOSE IGNACIO AMILIBIA en nombre y representación de Avelino contra Eufrasia representado por el procurador GONZALEZ se declara disuelto por DIVORCIOel matrimonio contraído entre las partes en fecha 3 de junio de 2008 con todos los efectos legales de esta declaración y DISPONGO:

1.- Declarar el ejercicio conjunto de ambos progenitores de la Patria Potestad de su hijo menor Alfonso

2.-.- Atribuir la custodia del hijo menor, al padre, Avelino

3.- Establecer un régimen de visitas progresivo a favor de la madre consistente consistirá en que podrá tener al menor en su compañía los martes y jueves de cada semana desde la salida de la Ikastola hasta las 19:00 horas en que lo dejará en el domicilio paterno. En relación con los fines de semana y las vacaciones resulta procedente establecer un régimen progresivo consistiendo en que la Sra Eufrasia podrá tendrá al menor en su compañía fines de semana alternos sin pernocta desde las 16 horas a las 20 horas desarrollándose dichas vistas en el Punto De encuentro Familiar ajustándose en todo caso los horarios establecidos a las necesidades , funcionamiento y modificación que pueda realizar dicho organismo sin perjuicio de que progresivamente y previos informes favorables de dicho organismo u otros similares favorables se pueda ampliar dicho régimen en función de la evolución de la Sra Eufrasia Y el menor Alfonso .

En relación con las vacaciones de verano, navidad y semana santa los progenitores tendrán al menor en su compañía por mitad eligiendo las fechas si hay discordia el padre los años pares y la madre los años impares. El periodo de vacaciones correspondientes a la Sra Eufrasia será sin pernocta realizándose en el Punto de Encuentro Familiar ajustándose en todo caso los horarios establecidos a las necesidades , funcionamiento y modificación que pueda realizar dicho organismo sin perjuicio de que progresivamente y previos informes favorables de dicho organismo u otros similares favorables se pueda ampliar dicho régimen en función de la evolución de la Sra Eufrasia Y el menor Alfonso .

4.- Establecer una pensión alimenticia a cargo de Eufrasia de 100 euros mensuales a favor de su hijo, que deberán ser abonados en los 7 primeros días de cada mes en el número de cuenta señalado que el Sr Avelino señale a estos efectos , cantidad que será revisada anualmente desde la fecha de la sentencia conforme a las variaciones experimentadas por el IPC según certificado expedido por Instituto nacional de estadística u organismo equivalente así como la obligación de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que sean necesarios para la adecuada atención y necesidades de sus hijos

5.- Atribuir el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 Nº NUM000 NUM001 a Avelino .

6.- Se acuerda la prohibición de salida del territorio español al menor Alfonso junto con cualquiera de sus progenitores sin previa autorización judicial.

7- Se acuerda la prohibición de expedición del pasaporte en favor del menor Alfonso o en su defecto se acuerda la retirada del que ya se hubiera expedido.

8- No se declara imposición en costas a ninguna de las partes en el presente proceso.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador GONZALEZ en nombre y representación de Eufrasia contra Avelino se absuelve a D. Avelino de todos los pedimentos solicitados en la demanda sin imposición de costas a las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 23 de febrero de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia pronunció sentencia, en fecha 21 de mayo de 2014 , en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por D. Avelino y Dª Eufrasia adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes impugnan la referida sentencia.

La representación de Dª Eufrasia interesa que: 1.- Se modifique el régimen de visitas a su favor en los términos recogidos en el suplico de su escrito; 2.- Se fije a su cargo una pensión de alimentos para su hija Alfonso de 50 € mensuales actualizables anualmente; 3.- Se fije a su favor una pensión compensatoria de 100 € mensuales actualizables anualmente durante un período de tres años.

Las alegaciones en que dicha parte basa su recurso son, en síntesis, las siguientes:

1.- En relación al régimen de visitas. No se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la fecha de adopción del auto de medidas coetáneas de 29 de agosto de 2012. Con fecha 20 de diciembre de 2012 se dictó auto desestimatorio de la modificación provisional del régimen de visitas de la madre instada por el padre y que pretendía la suspensión de las visitas. La exclusión de las pernoctas sólo cabe adoptarse si concurre una situación de peligro o perjuicio para el menor, que el Juzgador de instancia no ha fundamentado que concurra en el presente caso. El informe del centro de salud mental de Azpeitia de fecha 11 de julio de 2013 acredita que su representada ya no requería tratamiento farmacológico y no consta que presente inestabilidad que pueda poner en peligro o en riesgo o causar perjuicio a su hijo menor. Al contrario, el menor mantiene una relación de apego seguro con ella. La actual vivienda de su representada se encuentra en condiciones adecuadas en cuanto a espacio, equipamiento e higiene. Desde el día 22 al 27 de abril el menor pernoctó con su madre sin que surgiera ningún problema. La actitud del padre puede estar influenciando al menor de forma perjudicial en su relación con la madre, transmitiéndole angustia y malestar hacia ésta. Las pataletas del menor no constituyen motivo para excluir las pernoctas del menor con su madre (las ha tenido en el momento del intercambio con ambos progenitores).

2.- En relación a la pensión de alimentos. No se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la fecha de adopción del auto de medidas de 29 de agosto de 2012. Si alguna modificación sustancial se ha producido desde entonces es la relativa a la situación económica del padre, que entonces se encontraba en situación de desempleo y desde el mes de julio de 2013 trabaja por cuenta ajena para el Ayuntamiento de Azpeitia con un ingreso catorce pagas de 1.454 €. Por el contrario, su representada se encuentra en situación de desempleo y percibe de forma temporal ayudas económicas.

3.- En relación a la pensión compensatoria. El cese de la convivencia le causa un desequilibrio económico a su representada. Esta se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia siendo el Sr. Avelino el propietario de la vivienda familiar y el que percibía ingresos económicos. Dª Eufrasia salió de Marruecos por razón de contraer matrimonio con el Sr. Avelino , no tiene cualificación profesional, no ha trabajado y carece de bienes.

La representación D. Avelino se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y, al mismo tiempo, impugna la sentencia al objeto de revocar parcialmente la misma en el sentido de que se decrete que las visitas del fin de semana a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) sean supervisadas por personal adscrito a dicho organismo.

La parte impugnante fundamenta su pretensión en que de hecho parece que así quiso acordarlo el Juez de instancia al requerir la existencia de informes favorables para la ampliación del régimen de visitas. Sin embargo, al no haberse recogido expresamente la necesidad de supervisión, el PEF no la está llevando a cabo. Por otra parte, la negativa del menor a acudir y entrar en el PEF justifica dicha supervisión. Además, la madre se ha visto implicada en nuevos altercados y ha sido trasladada a un centro hospitalario para ser atendida por una intoxicación etílica o por consumo de sustancias estupefacientes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Eufrasia y se adhiere a la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Avelino .

La representación de Dª Eufrasia interesa la inadmisión de la impugnación de la sentencia formulada de contrario por no reunir la misma los requisitos formales que establece el art. 461.2 en relación con los arts.458 y 459 LEC o su desestimación.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de Dª Eufrasia

1.- Régimen de visitas. Pernocta

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta medida

El llamado 'derecho de visitas', regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado. A través del derecho de visitas se pretende la continuación de la relación paternofilial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos. Este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo.

La parte apelante sostiene que, en la medida en que no han variado las circunstancias existentes a la fecha del dictado del auto de medidas coetáneas 29 de agosto de 2012, deben mantenerse las medidas establecidas en dicha resolución.

Ahora bien, la situación existente en agosto de 2012 y la existente en el momento de dictarse la sentencia de divorcio no son iguales.

El menor mostró rechazo a permanecer con su madre en las vacaciones de navidad de 2013, planteándose desde la intervención familiar seguida por los servicios sociales del Ayuntamiento de Azpeitia que aquél no pernoctase con la madre, situación que ésta aceptó hasta las vacaciones de semana santa.

Igualmente, el informe psicosocial de fecha 7 de marzo de 2014 recomendaba la supresión de las pernoctas y condicionaba su restablecimiento a que la madre se sometiese a seguimiento en Salud Mental o realizase un trabajo terapéutico personal. En este sentido, el informe psicosocial de fecha 22 de noviembre de 2012 señalaba que el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales se consideraba adecuado, pero debería estar supeditado, y sobre todo las pernoctas de fin semana, a que la madre continuase su tratamiento en el centro de salud mental y a que se sometiese a controles de tóxicos periódicos.

Pues bien, la Sra. Eufrasia dejó de acudir al Centro de Salud Mental de Azpeitia el 12 de julio de 2013, consignándose en aquella fecha que el plan terapeútico era continuar con el programa libre de drogas (sí lo hacía cuando se dictó el auto de medidas coetáneas). Desde dicha fecha no consta que la misma haya realizado algún control de tóxico, que sí realizaba en las fechas en que se dictó el auto de medidas coetáneas. De hecho, el 15 de agosto de 2014 tuvo que ser trasladada al Hospital de Mendaro en ambulancia por presentar una intoxicación etílica. Y, por otra parte, no se han realizado ninguna de las visitas programadas en el PEF durante los meses de octubre a diciembre de 2014 por cancelación materna alegando motivos laborales (salvo en una ocasión que fue por incomparecencia materna), que la Sra. Eufrasia justifica con un contrato laboral en el que consta que la jornada laboral es de lunes a viernes.

Por otra parte, la Sra. Eufrasia tiene fijado su domicilio desde septiembre de 2014 en una vivienda de alquiler en la localidad de Deba, desconociéndose con quien convive y las condiciones de la misma.

A tenor de lo expuesto, no se puede concluir que la madre esté en condiciones de garantizar el bienestar del menor si éste pernocta con ella y, consecuentemente, que dicha pernocta se revele beneficiosa para el menor.

2.- Pensión de alimentos

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta medida.

Como tiene declarado la STS de 8 de noviembre de 2012 , la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el art. 154.1º C.C ., y de aquellos otros casos en que, conforme al art. 142 C.C ., se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

A la hora de determinar el importe de la pensión de alimentos para los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de su determinación, conforme a lo dispuesto en los arts.93 y 146 del Código Civil , habrán de ser de un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos.

Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales, ha de persistir incondicionalmente la obligación de prestar alimentos con suficiencia a los hijos menores de edad, obligación ésta que recae sobre ambos progenitores y no exclusivamente sobre el progenitor custodio.

La parte apelante cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre dicha cuestión por entender que la situación económica del Sr. Avelino ha mejorado respecto de la que se tuvo en cuenta al dictarse el auto de medidas coetáneas. En efecto, desde el mes de julio de 2013 el Sr. Alkorta trabaja por cuenta ajena para el Ayuntamiento de Azpeitia con un ingreso catorce pagas de 1.454 €. Pero también la Sra. Eufrasia se encuentra laboralmente activa desde septiembre de 2014, desconociéndose la cuantía de sus ingresos. Por ello, la cantidad de 100 € mensuales fijada en concepto de pensión de alimentos a su cargo se considera totalmente ajustada y razonable

3.- Pensión compensatoria

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta medida.

El art. 97 del Código Civil dispone que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora colocando al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (así STS de 23 de enero de 2012 ), es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009 ).

Como declara, entre otras la STS de 26 de marzo de 2014 , la pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Sentado lo anterior, no resulta controvertido que en el momento de ruptura definitiva de la convivencia tuvo lugar en diciembre de 2011, así como que en la fecha de interposición de la demanda ambos cónyuges se encontraban en situación de desempleo percibiendo el Sr. Avelino un subsidio mensual de 450 € y la Sra. Eufrasia ayudas económicas por importe de 812,41 € mensuales. Por último, como se ha indicado en la presente resolución, ambos cónyuges han empezado a trabajar.

Por otra parte, el matrimonio ha durado algo más de tres años, con una previa ruptura matrimonial el año 2009 (el menor nació en febrero de ese año) e inició de un proceso contencioso en el que no consta que la Sra. Eufrasia solicitara el abono de pensión compensatoria, produciéndose la reanudación de la convivencia en octubre de 2010 y la ruptura definitiva, como se ha expuesto en diciembre de 2011, quedando a partir de dicha fecha el menor bajo la guarda y custodia del padre.

Sentado lo anterior, no cabe entender que en el presente supuesto concurra una situación de desequilibrio económico que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Eufrasia .

TERCERO.-Impugnación de D. Avelino

La parte apelante interesa la inadmisión de la impugnación por no reunir los requisitos formales exigidos en el art. 461.2 LEC . Sin embargo, la Sala no comparte dicha conclusión porque la impugnación se articula de manera separada en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia expresándose de manera clara tanto el pronunciamiento de la sentencia cuya modificación se interesa como los motivos para ello.

La parte impugnante solicita la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que las visitas de fin semana a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar sean supervisadas por personal adscrito a dicho organismo.

En primer lugar sostiene que ese era el parecer del Juzgador de instancia al requerir la existencia de informes favorables para la ampliación del régimen de visitas. Sin embargo, una cosa es que se interesen del PEF informes de valoración del desarrollo de las visitas que tienen lugar en el mismo y otra distinta que las visitas tengan lugar bajo la supervisión de los profesionales de dicho centro.

Por otra parte, no resulta coherente reclamar que las visitas a desarrollar en el punto de encuentro se realicen bajo supervisión (los profesionales del punto de encuentro pueden conocer las incidencias que tienen lugar durante el desarrollo de las visitas llegando a intervenir si fuera preciso), pero no se interesar lo mismo respecto de las visitas entre semana.

Por último, el informe psicosocial emitido con fecha 7 de marzo de 2014 comparte la conclusión de los servicios sociales del Ayuntamiento de Azpeitia de no estimar necesaria una supervisión absoluta o definitiva de las visitas (concluye también que el menor mantiene una relación de apego seguro con su madre y una vinculación afectiva cálida con la misma). Y, por tanto, no se ha comprobado que exista un riesgo para el bienestar del menor que imponga en interés del mismo que las visitas en el PEF se desarrollen bajo supervisión de los profesionales del mismo.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar la impugnación formulada.

CUARTO.- Costas

Si bien se ha desestimado el recurso de apelación, en el presente caso existen razones para no imponer las costas a la parte apelante, tanto por la naturaleza de la materia objeto del mismo como por el hecho de no interesar la parte apelada la condena a su abono.

Por otra parte, si bien se ha desestimado la impugnación de la sentencia, dada la naturaleza de la materia objeto de impugnación, se aprecian igualmente motivos para no imponer a la parte impugnante las costas derivadas de su impugnación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eufrasia , y DESESTIMARla impugnación formulada por la representación de D. Avelino , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia en autos número 201/2012, CONFIRMANDOla misma.

No se efectúa expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.