Sentencia Civil Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 629/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0011836

Recurso de Apelación 629/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1431/2013

APELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:D./Dña. Rebeca

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1431/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, y defendido por el Letrado D. PEDRO GÓMEZ DE AGÜERO RAMÍREZ, como parte apelada DA Rebeca , representada por el Procurador D. ANTONIO ORTEU DEL REAL, y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS ORTEU DEL REAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 11/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orteu del Real, en nombre y representación de D.ª Rebeca , frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolomé Carretas, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 6-2-2009, suscrito por las partes para la modificación del interés pactado en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 22-2-2007; y consecuentemente debo condenar y condeno a BBVA SA a reintegrar a la actora el exceso de lo percibido por intereses ordinarios durante el periodo comprendido entre marzo de 2009 y febrero de 2012, por aplicación del tipo pactado en el contrato declarado nulo en vez del recogido en la escritura pública, lo que se determinará en ejecución de sentencia; así como al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., al que se opuso la representación de DA Rebeca , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis de la sentencia

En la sentencia de 11 de julio de 2014 se estima la demanda, en su Fundamento de Derecho primero se señala que por la actora se solicita la declaración de nulidad del contrato privado de fecha 6-2-2009, por el que se pactó la sustitución del interés variable por un interés fijo, con relación al préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 22-2-2007, durante el periodo de 36 meses comprendidos entre el 31-3- 2009 y el 28-2-2012, por entender que ha de apreciarse dolo por la entidad financiera al no haber facilitado información sobre las previsiones de evolución del índice de referencia. Se reseña el pacto de intereses en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, el folleto publicitario recibido por la actora en enero de 2009, y el contrato suscrito el 6-2-2009 por el que se pacta un interés fijo del 4,50% durante 36 meses. Las previsiones de noviembre de 2008 del Servicio de Estudios del BBVA sobre la evolución del Euribor, que resultaron correctas y entre marzo de 2009 a febrero de 2012 dicho índice ha oscilado entre 1,215% y 2,183 %.

En el fundamento de derecho segundo se reseña la jurisprudencia sobre el dolo como vicio del consentimiento y su modalidad del dolo por omisión. En el tercero se hace referencia al deber de información de conformidad a la legislación protectora de los consumidores y usuarios. En el cuarto se reseña la doctrina sentada por la STS 13-5-2013 sobre cláusulas suelo.

En el fundamento quinto y con base a lo expuesto en los anteriores entiende que procede estimar la demanda, al ocultar o no facilitar a la demandante las propias previsiones que había realizado el servicio de estudios del BBVA sobre la evolución del Euribor, de modo que hubiera podido valorar las diferentes opciones de las que disponía. El folleto publicitario resulta equívoco o tendencioso. La finalidad de la oferta aparentemente se consigue al bajar el tipo pactado en la escritura, pero lo cierto, ante la bajada del Euribor, es que el beneficio no se obtiene acudiendo a un tipo fijo, sino manteniendo el variable pactado en la escritura y por el que había optado la actora tras el primer periodo de interés, de modo que habiendo pagado tipos altos durante los años 2007 y 2008, no se beneficia de la bajada del índice en los años 2009 a 2012, privándole de la posibilidad de opción cada seis meses. En definitiva, ofertando una bajada de la cuota lo que se consigue es que se mantenga alta. Como nadie, en su sano juicio y debidamente informado, toma decisiones que le perjudiquen, debe inferirse la ausencia de información al respecto, además la carga de la prueba sobre la información dada corresponde a la actora, de conformidad al criterio de facilidad probatoria del art. 217 LEC . Una buena práctica comercial bancaria conlleva un mínimo asesoramiento al cliente, dados los perjuicios que se le pueden ocasionar por el impago del préstamo que le pueden llevar a la pérdida del bien hipotecado. En el presente supuesto un mínimo asesoramiento hubiera conllevado la no variación del tipo de interés, al resultar beneficioso la bajada del índice. En cuanto a los efectos de la nulidad ha de estarse a lo establecido en el artículo 1303 CC .

2.- Síntesis del recurso de apelación

2.1.- Del periodo de vigencia del tipo fijo de interés

La Sentencia apelada atribuye dolo contractual a mi poderdante en base al argumento erróneo de que el contrato privado de 6-febrero-2009, cuya nulidad declara, modificó los términos del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes en perjuicio de la prestataria demandante. Esto es, se dice en la resolución recurrida que con dicho contrato privado se estableció un tipo fijo de interés remuneratorio durante tres años, privando a la prestataria de la posibilidad de elegir cada seis meses entre el tipo fijo o el tipo variable pactados en la escritura. Sin embargo, tal facultad semestral de cambio de tipo de interés no se pactó en el préstamo hipotecario, pues la escritura de 22-febrero-2007 (documento n° 1 de la demanda) establece que si la prestataria opta por el interés fijo éste seguirá vigente durante un periodo de 36 meses coincidente pues con los tres años pactados en el documento privado, toda vez que la cláusula 3.3 del préstamo hipotecario, con el título 'períodos de interés', en la página 22 de la escritura determina lo siguiente:

«Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses moratorios, la duración del préstamo se entiende dividida en 'períodos de interés'. El 'período de interés inicial', coincidente con los tres primeros meses de la duración del préstamo, comenzará el día señalado en la cláusula 2.1 como inicio del cómputo del plazo del préstamo, y los sucesivos 'períodos de interés variable' (el primero de los cuales comenzará el día siguiente al de la finalización del citado 'periodo de interés inicial'), cada uno de los cuales comprenderá:

a) - Seis meses, en caso de encontrarse el préstamo en la 'Modalidad a Interés Variable',

b) - Treinta y seis meses, en el supuesto de encontrarse el préstamo en la 'Modalidad a Interés Constante'.

En cada uno de los períodos de interés antes definidos el valor de dicho tipo nominal se designa como 'tipo de interés vigente' en el periodo, dentro del cual será invariable».

Consecuentemente, la opción ofrecida por BBVA a la prestataria actora de acogerse a un tipo fijo de interés durante 36 meses coincidía con las pactadas en la escritura pública, sin producir el perjuicio reseñado en la Sentencia apelada.

2.2.- Del porcentaje fijo de interés ofertado a la prestataria

Otro aspecto equívoco del que la Sentencia deduce el dolo anulatorio es la premisa de que el tipo fijo ofertado era perjudicial para la prestataria. Sin embargo, el tipo del 4,50% anual mejoró el pactado en el préstamo del 4,70%, que es el interés fijo optativo establecido en la cláusula 3.4, página 26 de la escritura, con el siguiente tenor: «Durante el 'período de interés fijo' el 'tipo de interés vigente' será el cuatro enteros y setenta centésimas por ciento nominal anual.»

Además, la oferta del tipo fijo del 4,50% era objetivamente favorable a la prestataria, pues estaba muy por debajo del promedio del 5,60% que entonces -febrero de 2009- se ofertaba en el mercado bancario. Incluso el 4,50% por el que optó la actora siguió siendo un tipo ventajoso durante sus tres años de vigencia, pues ni entonces ni ahora, pese a la notoria bajada del precio del dinero y del índice Euribor, se ha producido una mejora significativa en el tipo fijo de interés ofertado por las entidades de crédito. Así lo acredita fa siguiente documental que se unió a nuestra contestación:

- La información específica del Instituto Nacional de Estadística del tiempo de otorgamiento inicial del préstamo, año 2007 (nuestro documento n° 25), en cuya página tercera se recoge un cuadro con los promedios de tipo de interés, con un tipo fijo medio del 4,90% superior al del 4,70% pactado en la hipoteca que nos ocupa.

- La misma información del INE de febrero de 2009 (documento n° 26), cuya página tercera expresa un promedio del 5,66% anual en los tipos fijos aplicados en los cambios a fijo del tipo de interés.

- Los tipos publicados por Caja Madrid (documento n° 27), que era entonces la entidad que más préstamos hipotecarios concedía en Madrid, cuya oferta de tipo de interés fijo 'para la adquisición de vivienda con garantía hipotecaria' era del 5,95% el 20-02-2009, y del 5,70% el 24-02- 2009.

- El artículo del periódico económico Expansión aportado como nuestro documento n° 9, fechado en febrero de 2013, que evidencia los altos tipos de interés fijo ofertados por las entidades de crédito pese a la bajada del Euribor y del precio del dinero: desde el 5,6% de CaixaBank al 7,95% del Banco Santander.

- La información publicada por la web informativa a consumidores www,kelisto.es (nuestro documento n° 12), que recoge los tipos fijos ofertados en abril de 2014 por cinco entidades de crédito, como 'las mejores hipotecas de tipo fijo', en el rango del 5,75% al 6,29%, con la sola oferta del 3,89% de KutxaBank condicionada a la vinculación de otras operaciones con la prestamista (domiciliación de nómina, seguro de hogar, seguro de vida, tarjeta de crédito y plan de pensiones).

Vemos así que el tipo fijo de los préstamos hipotecarios no ha bajado, aunque sí lo haya hecho el coste del dinero y el índice Euribor, dadas las características de este tipo de préstamo, la asunción del riesgo de fluctuación de tipos que asume el prestamista, y el coste de cobertura de este riesgo, como expondremos en la alegación subsiguiente. En resumen, en lo que aquí interesa, el tipo del 4,50% anual por el que optó la actora era y es inferior al tipo fijo ofertado en el mercado hipotecario.

2.3.- Del coste de cobertura del tipo fijo de interés

Otro indicio equivocado del engaño que la Sentencia recurrida atribuye a mi mandante radica en el beneficio que se dice comportó para BBVA la elección por la actora de un tipo fijo de interés en lugar de un tipo variable. Sin embargo no es cierto que BBVA se haya beneficiado con la diferencia de cuotas por la aplicación de un tipo fijo en lugar del variable pactado. BBVA, como todos los bancos comerciales, no puede asumir el riesgo puro de diferencias y fluctuación de tipos, que podría llevar fácilmente a la quiebra de la entidad en el supuesto de variación drástica del interés monetario. Los bancos comerciales -a diferencia de los llamados bancos de inversión- no hacen una apuesta financiera contra las posiciones de sus clientes, sino que este riesgo se cubre por el prestamista bancario, como lo hace BBVA, en el mercado monetario a través de derivados y otros instrumentos financieros, con un elevado coste que reduce significativamente el margen de intermediación. Por este motivo actualmente se tiende a la sustitución del índice Euribor por el índice IRS (Interest Rate Swap) o de permuta de intereses, que recoge el coste de tal derivación del riesgo, como explica el Banco de España en su web informativa del Cliente Bancario (nuestro documento n° 28) de la siguiente forma:

'Los tipos de interés de referencia oficiales son los que se establecen en el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y se definen en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. De acuerdo con lo dispuesto en dicha Orden y Circular tenemos:

1.Referencia Interbancaria a un año (euribor). Es la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (...)

6. Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. Es la media simple mensual de los tipos de interés diarios Mid Spot del tipo anual para swap de intereses, para operaciones denominadas en euros con vencimiento a cinco años, calculados por la ISDA (International Swaps an Derivatives Association, Inc.).'

Índice este, e idea de cobertura del riesgo, que expresa el artículo 28.1 de la Orden EHA/2899/2011 bajo el titulo 'Índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés' con el tenor siguiente:

'A los efectos del cálculo del valor de mercado de los préstamos hipotecarios y la consiguiente compensación por riesgo de tipo de interés a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, se considerarán Índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará teniendo en cuenta los más comúnmente aplicados para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda en España a diferentes plazos de amortización.'

En esta línea, en el informe técnico unido a nuestro escrito de 18-06-2014, se explican los mecanismos de cobertura del riesgo que nos ocupa, llegándose a la conclusión de que 'BBVA, como toda entidad de crédito diligentemente gestionada, cubre el riesgo de fluctuación del coste del dinero o de tipo de interés monetario de las operaciones concertadas con su clientela, especialmente en las pactadas a tipo fijo, asumiendo con ello un coste económico que disminuye el excedente de intermediación o puede ocasionar pérdidas a la entidad si la gestión de su tesorería es desacertada'.

Esta circunstancia explica el dato expuesto de que el tipo fijo ofertado por el mercado bancario no siga una bajada correlativa a la de los tipos e índices del mercado monetario, y evidencia el desacierto del argumento de la resolución apelada de que BBVA se haya lucrado con la elección por la prestataria actora de un tipo fijo de interés en la amortización de su préstamo.

2.4.- De la elección de la prestataria entre un tipo de interés fijo y un tipo variable

Declara la Sentencia apelada que BBVA incumplió la normativa de defensa de consumidores y la doctrina sobre transparencia en la contratación sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 13 de mayo , por no informar suficientemente a la prestataria demandante acerca de la opción entre un tipo fijo o un tipo variable del interés remuneratorio de su préstamo hipotecario. Sin embargo, tal información o asesoramiento al cliente bancario son innecesarios en cuestiones sencillas como la que nos ocupa, cuyo conocimiento y comprensión están al alcance de cualquier ciudadano medio. No es preciso ser un experto financiero para comprender que las alternativas son, por un lado, un tipo fijo con cuotas inalterables o bien, por otro, un interés variable cuyo montante dependerá de las fluctuaciones del Índice monetario aplicable -en el presente caso el Euribor-. La opción es sencilla: acogerse a la seguridad del tipo fijo y tener certeza absoluta de lo que se va a pagar, o bien elegir un tipo variable que será más caro o más barato en función del precio del dinero en el mercado monetario. Lo que no puede pretenderse, como en este proceso intenta la actora, es optar por el tipo fijo y decir luego que has sido engañado si las cuentas no salen a tu favor. La información pública que facilita el Banco de España en su página web, en el llamado Portal del Cliente Bancario, accesible en el enlace informático http://www.bde.es/clientebanca, hace palmaria la sencillez de la elección en los siguientes términos: 'Los conceptos de tipo de interés fijo y variable se explican por sí mismos. Las operaciones a interés fijo son aquéllas en las que el interés se calcula aplicando un tipo único o estable durante todo lo que dura el préstamo o el depósito. En las de interés variable, el tipo cambia a lo largo del tiempo. En este caso, el tipo de interés que se aplica en cada periodo de tiempo suele expresarse como la suma de un índice o tipo de interés de referencia y un porcentaje o margen diferencial (habitualmente constante). [...] En la modalidad de interés variable, el tipo se va modificando a lo largo de su período de amortización. ¿Cómo? En función de la evolución futura del índice o tipo que se tome como referencia, es decir de un indicador que refleja el precio del dinero en el mercado. El tipo de interés variable se suele expresar como la suma de ese índice de referencia y un porcentaje (margen o diferencial) constante. Así, por ejemplo, puede decirse que el tipo de interés de un préstamo es del Euribor más un punto porcentual. Eso significa que a lo largo de toda la vida del préstamo usted va a pagar lo que marque el Euribor en el momento de la revisión de la cuota (elemento variable) más un punto porcentual (elemento fijo). [...] Préstamo a interés fijo. En esta variedad de préstamos hipotecarios, el tipo de interés se mantiene constante a lo largo de la vida del contrato, y por tanto usted conoce desde el principio el importe total de los intereses que tiene que pagar. Ésa es la gran diferencia con los préstamos con interés variable: no hay incertidumbre sobre las cuotas futuras. Puesto que usted no asume el riesgo de incremento del precio del dinero, el Interés de las operaciones a tipo fijo suele ser superior al de las de tipo variable. Además, cuanto más se alarga el plazo del préstamo, mayor suele ser el tipo de Interés. Normalmente los préstamos hipotecarios a tipo fijo suelen ser a plazos mucho más cortos que los de tipo variable.'

Obra en el proceso, como documento n° 5 de nuestra contestación, la información referida y trascrita en lo más relevante al caso. Comprender el sentido de la opción por uno u otro tipo de interés no es complicado y el ciudadano común tiene acceso a múltiple información sobre la cuestión por la trascendencia y habitualidad de los préstamos hipotecarios para la economía doméstica de los particulares. Por vía de ejemplo se acompañaron, como documentos n° 6 al 17 de la contestación, el contenido de diversas páginas web informativas y artículos de periódicos, coincidentes todos ellos en evidenciar las ventajas e inconvenientes respectivos de las modalidades de interés que nos ocupan:

- El tipo fijo tiene como ventaja la seguridad y certeza del importe a pagar, pero comparativamente es más caro y se oferta por un plazo más reducido que el variable.

- El tipo variable es más barato, al menos inicialmente, se oferta en préstamos a más largo plazo, pero tiene el inconveniente de la fluctuación de la cuota en función de los avatares del mercado monetario, tanto a favor como en contra del prestatario. Consecuentemente, no cabe hablar de desinformación ni de falta de asesoramiento en una cuestión sencilla y conocida por un ciudadano común. En el caso de que se trata la actora optó por la seguridad del tipo fijo y no por fa aleatoriedad del variable, conociendo sin duda el sentido de su decisión, que ahora quiere cambiar por la vía judicial tras conocer que la aleatoriedad inicialmente desechada le habría sido favorable.

2.5.- De la oferta de un tipo fijo de interés y sus circunstancias

Finalmente, la Sentencia apelada encuentra dolo contractual en BBVA partiendo del dato incierto de que mi mandante conocía al contratar con la actora en febrero de 2009 que los tipos de interés del mercado monetario iban a bajar, valiéndose de este dato para realizar a la actora una oferta engañosa y perjudicial a la prestataria. Sin embargo, ni BBVA ni su Servicio de Estudios son un oráculo infalible en materia tan cambiante como la Economía, y si lo fueran, si tuvieran certeza del porvenir y de los hechos futuros económicos, estaríamos ante habilidades que trascenderían las limitaciones de la ciencia y conocimientos humanos. La coyuntura en que se produjo el contrato discutido así lo evidencia. En los años 2007 y 2008 se originó la crisis económica que todavía padecemos, con la quiebra de las llamadas hipotecas sub prime y del banco estadounidense Lehman Brothers -que, por cierto, no fueron predichas por el Servicio de Estudios de BBVA ni de ningún otro banco-. Se unieron a nuestra contestación como documentos 18 al 24 diversos artículos de prensa y estudios sobre la cuestión, a modo de recordatorio de dicho momento económico. En esta coyuntura de incertidumbre se produjeron los vaticinios del Servicio de Estudios de BBVA que se mencionan en la demanda, acerca de la posible evolución a la baja de los tipos de interés, que no pasaban de ser augurios de economistas que, con mayor o menor fundamentación y coherencia, unas veces se cumplen y muchas otras no, como es sabido. En cualquier caso, se aportaron con la demanda las noticias periodísticas que se hicieron eco de tales previsiones, datadas en noviembre de 2008, de suerte que tales conjeturas eran conocidas -o pudieron serlo- por la demandante antes de optar por un tipo fijo de interés en febrero de 2009. Lo cierto es que la crisis económica dio lugar lamentablemente al aumento del paro y del impago de hipotecas, y fue en esta coyuntura en la que se produjo en enero de 2009 la oferta de BBVA a su clientela que constituye el documento n° 82 de la demanda, cuyo contenido es más amplio que el destacado por la resolución recurrida. En el anverso se expresa la voluntad de BBVA de adaptarse a las dificultades económicas del momento (ahora más que nunca, nos adaptamos), y se ofrece pagar menos cuota mensual por su hipoteca. Pero en el reverso, o interior de la carta oferta, se comprueba que esta rebaja de la cuota no dependía sólo del tipo fijo ofertado sino más bien de las siguientes opciones literalmente trascritas:

- 'Suspensión de la cuota. La Hipoteca Fácil permite suspender dos cuotas al año, con un máximo de 10 durante la vida del préstamo.

- Pago de un importe inferior. Posibilidad de ampliar el plazo de devolución para reducir la cuota mensual.

- Aplazamiento del 30% para el final. Aplazando el pago del 30% del Importe de la hipoteca hasta el final del préstamo la cuota actual es mucho más llevadera.'

A consecuencia de la crisis económica, y del largo periodo de incremento de los tipos de interés que la precedió, muchos clientes de BBVA solicitaron acogerse a un tipo fijo de interés para eludir la incertidumbre y fluctuación de las cuotas de amortización. Contexto este en el que se produjo la oferta comentada, por la que a los prestatarios con la modalidad de Hipoteca Fácil, como es el caso, se les ofreció acogerse a un tipo fijo del 4,5% anual que mejoraba el 4,70% pactado al inicio del préstamo, sin ocultación ni engaño alguno, pues en la misma oferta se indicaba que esta mejora de condiciones tenía lugar aprovechando la bajada del Euribor, con el tenor siguiente: 'Aprovechando la bajada del Euribor le ofrecemos la posibilidad de reducir la cuota de su hipoteca aplicando un tipo fijo del 4,5% durante tres años. Y sin gastos ni comisiones.'

Aquí no hubo engaño alguno, pues en la misma oferta se mencionó la bajada producida últimamente en el índice Euribor que rige el tipo variable pactado en la hipoteca, al que también podía optar la prestataria ejerciendo su facultad de elección de la modalidad del tipo de interés. Pero es que además hay dos razones incontestables que acreditan que BBVA no buscó perjudicar a la actora, como son que el tipo fijo ofertado era muy inferior al usual del mercado, y que BBVA no obtiene ningún beneficio adicional con que sus clientes se acojan a un tipo de interés fijo en sus hipotecas, pues como todos los bancos comerciales el riesgo de alteración del tipo de interés lo tiene cubierto con derivados y otros instrumentos financieros, como ya hemos expuesto. En definitiva, cuando la actora aceptó la oferta de fijar al 4,5% anual los intereses de su préstamo -con el documento n° 29 adjuntado a nuestra contestación- no fue engañada ni perjudicada por BBVA, sin que el menoscabo económico que refiere la Sentencia apelada tenga otro origen que la intención de la prestataria de acogerse a un tipo fijo de interés, con las ventajas e inconvenientes ya expuestos que conllevan esta modalidad de interés en relación con el variable. La Sra. Rebeca ejerció la opción pactada en su préstamo hipotecario de acogerse durante 36 meses a un tipo fijo, en un porcentaje de interés que mejoraba lo pactado inicialmente al firmar el préstamo y sensiblemente inferior al usual del mercado bancario, durante tres años tuvo certeza de la cuota de amortización que iba a pagar, sin riesgo alguno por la fluctuación de los tipos de interés del dinero, y al cabo del tiempo, desaparecida la incertidumbre, cuando conoce pasados los años que le habría convenido más el tipo variable, pretende con este proceso trasladar al prestamista las diferencias de interés que conllevó su elección.

2.6.- De la jurisprudencia aplicable al caso

La sentencia recurrida vulnera la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta restrictivamente el dolo contractual y requiere una prueba cumplida de este vicio invalidante.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos de apelación.

SEGUNDO.-De conformidad a los motivos de apelación, que para una mejor resolución hemos trascrito en el anterior fundamento en su práctica literalidad, la primera cuestión que se nos plantea es determinar si con el contrato de 6 de febrero de 2009 (folio 145 de las actuaciones) por el que se modifican las condiciones de tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2007, se privó o no a la prestataria de la posibilidad de elegir cada seis meses entre el tipo fijo o el tipo variable pactados en la escritura.

Al respecto, hemos de traer a colación lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario, y en concreto, en la cláusula financiera 3ª 'Intereses ordinarios. Periodos de intereses' en el apartado 3 referidos a 'periodos de interés' (documento 1 de la demanda, páginas 22, 23 y 24) del siguiente tenor:

«Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses moratorios, la duración del préstamo se entiende dividida en 'períodos de interés'. El 'período de interés inicial', coincidente con los tres primeros meses de la duración del préstamo, comenzará el día señalado en la cláusula 2.1 como inicio del cómputo del plazo del préstamo, y los sucesivos 'períodos de interés variable' (el primero de los cuales comenzará el día siguiente al de la finalización del citado 'periodo de interés inicial'), cada uno de los cuales comprenderá:

a) - Seis meses, en caso de encontrarse el préstamo en la 'Modalidad a Interés Variable',

b) - Treinta y seis meses, en el supuesto de encontrarse el préstamo en la 'Modalidad a Interés Constante'.

En cada uno de los períodos de interés antes definidos el valor de dicho tipo nominal se designa como 'tipo de interés vigente' en el periodo, dentro del cual será invariable... Una vez transcurridos los tres primeros meses de duración del préstamo, así como una vez en cada anualidad de duración del préstamo, la parte prestataria podrá optar, para que tenga efecto en el periodo de interés inmediato siguiente, por una de las modalidades de tipo de interés antes expresadas: a) 'Modalidad de interés constante' o b) 'Modalidad a Interés variable, en la forma y condiciones siguientes...'.

De conformidad a esta cláusula, y por su remisión a la cláusula 2.1 referida al inicio del cómputo del plazo del préstamo (página 6 del préstamo hipotecario) que establece el inicio del cómputo del plazo el 28 de febrero de 2007, en el periodo comprendido entre esta fecha y el 31 de mayo de 2007 (3 meses de periodo interés fijo) el tipo de interés aplicable fue el de 4,70% (página 26 de la escritura), y así se deriva de las liquidaciones aportadas por la demandada (folio 347 de las actuaciones), a partir de este periodo inicial de interés fijo, como se deriva del indicado documento de la contestación, rigió el tipo de interés variable, Euribor a un año adicionado en un entero y quince centésimas de puntos porcentuales (página 28 del préstamo hipotecario), y este fue el aplicado a la prestataria, a los efectos de la página 25 del préstamo, pues de no ejercitarse la opción, se amortizaría en la modalidad de 'interés variable', de esta manera en el periodo junio a noviembre 2007 el interés aplicado fue el del 5,40300 %, en el periodo diciembre 2007 a mayo 2008 el del 5,79700 %, en el periodo junio a noviembre de 2008 el del 5,97000%, y en el periodo diciembre 2008 a febrero de 2009 el del 6,39800 %. Como consecuencia de la modificación de los tipos de interés, de conformidad al documento de 6 de febrero de 2009 el tipo de interés en el periodo de marzo 2009 a febrero de 2012, ambos inclusive, se aplicó el tipo fijo del 4,5000 %.

En consecuencia, tiene razón la apelante en cuanto al error en el que se incurre en la sentencia apelada, al señalarse 'privándola de la posibilidad de elegir cada seis meses' o 'podía optar por el tipo fijo cada seis meses conforme a lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario'. Siempre y cuando de conformidad a lo pactado respecto de la facultad de opción entre el interés fijo y el variable se establece 'en cada anualidad de duración del préstamo', sin perjuicio de que, de aplicarse la opción de interés variable, la revisión, para determinar el tipo (Euribor a un año adicionado en un entero y quince centésimas de puntos porcentuales) se efectúe cada seis meses, tal y como se hizo en el periodo junio 2007 a febrero 2009. Por el contrario, de optarse de manera expresa por la opción de interés constante, el periodo de interés, conforme al contrato de préstamo es de 36 meses, como se aplicó en el presente supuesto en el periodo de marzo 2009 a febrero 2012, al haberse optado por éste en el documento de 6 de febrero 2009.

Por lo tanto, con las precisiones que acabamos de realizar, la cuestión a resolver no es si el cambio y opción ejercitada el 6 de febrero 2009 se acomodaba al préstamo hipotecario, sino si tal opción se realizó incurriendo la prestataria en un vicio de consentimiento por dolo.

TERCERO.-Para resolver el recurso, hemos de comenzar por hacer referencia al dolo como vicio del consentimiento, a los efectos de los artículos 1261.1 , 1269 y 1270 Código Civil , y al respecto la jurisprudencia ( por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio del 2.003 y 11 de mayo de 1993 ), en orden a la caracterización del dolo tiene declarado que 'aunque el Código Civil no dice qué se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes:

1.-Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas.

2.- Que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.

3.- Que sea grave si se trata de anular el contrato.

4.- Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes'.

Las mismas resoluciones añaden que 'la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ); pues el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto nuevas conjeturas.

Dentro del dolo que afecta a la génesis del contrato y diferente, por tanto, del que contemplan los artículos 1.101 y 1.102 del Código Civil , se incluye también el denominado dolo reticente, o dolo por omisión, que surge cuando, en el iter negocial que precede a la emisión del consentimiento, un contratante incurre en ocultación de datos relevantes que, de haber sido conocidos, habrían influido en la emisión de tal consentimiento.

Al respecto, entre otras, podemos citar la STS 28 de septiembre de 2011 recurso 809/2008 'El artículo 1269 del Código Civil dispone que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho»; y el artículo 1270 que «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes» .El concepto de maquinaciones insidiosas presenta una considerable amplitud en cuanto ha de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado. En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación núm. 2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión , referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )',

CUARTO.-De conformidad a la doctrina reseñada en el anterior fundamento hemos de corroborar las apreciaciones de la sentencia de instancia, al concluir en apreciar la existencia de dolo negativo o por omisión en el consentimiento de la prestataria al suscribir la modificación de las condiciones del tipo de interés en el documento de fecha de 6 de febrero de 2009, al pactarse en el mismo un periodo de interés fijo del 4,5% nominal anual durante 36 meses, con efectos desde el 31 de marzo de 2009 (folio 145 de las actuaciones), pues aunque esta opción se acomodara a lo pactado en el préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero 2007, al cumplirse la anualidad prevista en el mismo, y por el periodo pactado (36 meses al tratarse de interés constante), se llevó a efecto sin darse a la prestataria la información debida y necesaria, e incluso omitiendo datos, que han de entenderse influyentes y determinantes, para el ejercicio de la opción.

Llegamos a las anteriores conclusiones pues la opción ejercitada viene dada por una previa comunicación del BBVA a doña Rebeca de fecha Enero 2009 del siguiente tenor 'Aprovechando la bajada del Euribor le ofrecemos la posibilidad de reducir la cuota de su hipoteca aplicando un tipo fijo del 4,5%* durante tres años. Y sin gastos ni comisiones' (folio 144 y vuelto).

En principio podría entenderse que el nuevo tipo (4,50%) era beneficioso para la prestataria frente al 4,7000% pactado en la escritura del préstamo hipotecario, sin embargo, no consta, y a la demandada-apelante correspondía la carga de la prueba (por facilidad probatoria a los efectos art. 217.7 LEC ), la entidad bancaria le diera información adicional sobre la bajada, en aquel momento, del Euribor, y sus propias previsiones de futuro a corto y medio plazo, pues se le informa de que el mismo se encuentra bajando, pero sin especificación alguna, de ahí que el consumidor medio, sin conocimientos especiales, pudiera llegar a entender que la rebaja en veinte centésimas era a su favor, cuando de haber tenido la información sobre la bajada y previsiones de futuro inmediato del Euribor hubiera podido sopesar si la rebaja mínima en el tipo de interés constante le beneficiaba, o por el contrario, era perjudicial para sus intereses.

En la fecha de la comunicación (enero 2009), ya se conocía la posibilidad de bajada paulatina del Euribor, así en la información de la publicación 'el mundo.es' de fecha 12-11-2008 'El BBVA prevé que el Euribor se sitúe 'ligeramente por encima del 2% al final del año 2009, después de que los tipos de interés, hoy en el 3,25%, caigan hasta el 1,5% a lo largo de la próxima primavera. En este nivel 'permanecerán estables' durante un tiempo. Estas son las previsiones del director del Servicio de Estudios del BBVA, Casimiro , quien indicó (en) el importante ahorro que esta moderación del Euribor tendrá para la renta de las familias. Casimiro indicó que en los próximos meses se irá reduciendo el diferencial entre el precio oficial del dinero y el Euribor, que es el tipo al que se prestan dinero los bancos entre sí que se usa como referencia para las hipotecas' (folio 146 de las actuaciones), de igual modo, el PAÍS en fecha 1 de diciembre de 2008 '...prevé que el BCE continuará rebajando el interés durante el primer semestre de 2009, hasta el entorno del 1,5%. La misma tasa que calcula el economista jefe del BBVA, Casimiro , quien no descarta más descensos.' (folio 148), de igual modo, las demás publicaciones que se aportan con la demanda (folios 150 y siguientes). Estas informaciones no han sido desvirtuadas de contrario, y no se impugnaron los documentos aportados con la demanda en la audiencia previa.

A su vez, como se deriva de los documentos aportados con la demanda en enero de 2009 la referencia intercambiaría a 1 año (Euribor) era del 3,452 (BOE 3 enero 2009) y en febrero de 2009 el 2,622 (BOE 3 de febrero de 2009), bajada que continuó en los meses posteriores (folios 88 y siguientes de las actuaciones).

A su vez, se ha de tener en cuenta que en la comunicación-publicidad de enero de 2009 también se hacía constar '¿Le gustaría pagar menos cuota mensual por su hipoteca? Con nosotros es posible porque ahora más que nunca, nos adaptamos', y la posibilidad de optar al tipo de interés constante del 4,50%, no contenía la información necesaria para que la prestataria (sin conocimientos financieros) pudiera optar entre mantenerse en el tipo de intereses variable que se le venía aplicando y el nuevo interés fijo; pues para que la opción se efectuara con un conocimiento suficientemente informado se le debió de haber comunicado que en enero de 2009 el Euribor a un año era del 3,452, y si a este se le adicionaba un 1,15 %, era prácticamente igual al tipo fijo que se le ofertaba, es más al suscribirse el documento de 6 de febrero de 2009, el interés variable sería muy inferior al interés constante, y se ha de tener en cuenta que el interés variable debía de revisarse en marzo de 2009. En consecuencia, se le debió de informar de los dos escenarios posibles a partir de marzo de 2009.

Con una información real por parte del BBVA al momento de efectuarse la oferta de opción por el interés constante o en el momento de efectuar la opción (el Euribor a un año en enero o febrero de 2009 y las previsiones del mismo a corto plazo), la prestataria (sin conocimientos especiales) podría haber tenido los elementos necesarios para efectuar su opción, es decir, o bien aceptar el nuevo interés constante por 36 meses, o mantener el interés variable durante un nuevo periodo anual, pues como hemos reseñado en el contrato de préstamo se le permitía hacer la opción una vez en cada anualidad de la duración del préstamo. La buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar a la prestataria de las dos opciones, del Euribor en el momento de la oferta y contratación, y de sus propias previsiones respecto de su posible evolución.

La información parcial, cual es una bajada mínima del interés constante respecto del pactado en la hipoteca, supone con base a las circunstancias concurrentes apreciar la existencia de dolo negativo o por omisión, pues BBVA omitió o, en todo caso, no advirtió debidamente a la prestataria, de hechos o circunstancias influyentes y determinantes (cuales son el Euribor vigente y sus previsiones) en la opción que se efectuó el 6 de febrero de 2009, y que de haberlas sabido la prestataria hubiera podido, con conocimiento de causa, sopesar los posibles beneficios o perjuicios de cada opción, o bien suscribir la modificación que se le ofertaba durante 36 meses o bien mantenerse en la opción de interés variable durante una nueva anualidad.

Además, y por no ser reiterativos, nos remitimos a lo reseñado en la sentencia apelada respecto de la legislación protectora de los consumidores y usuarios del RDLeg 1/2007 , en concreto los artículos 60 y 80, en cuanto a la información exigible, tanto precontractual como en el momento de suscribirse la modificación de los tipos de interés (6 de febrero de 2009), que fue incumplida por BBVA, por las razones que venimos analizando.

No pueden ser de recibo las consideraciones realizadas en el recurso de apelación en cuanto a si el tipo de interés contante durante 36 meses del 4,50% era objetivamente favorable a la prestataria, pues estaba muy por debajo del promedio del 5,60% que entonces -febrero de 2009- se ofertaba en el mercado bancario; o si la opción por el interés fijo constante en lugar del interés variable supuso o no un beneficio para la BBVA (parte apelante); o si la distinción entre interés fijo e interés constante es una cuestión cuyo conocimiento y comprensión están al alcance de cualquier ciudadano medio; y por último, que las informaciones, en concreto las el Servicio de estudios del BBVA, no podían prever lo que sucedería en el futuro no sólo inmediato, sino también a corto o medio plazo.

No son cuestiones que afecten al dolo negativo o por omisión, pues para determinar éste no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que se efectúan en el recurso, sino que lo esencial, como venimos estableciendo en el presente fundamento, es que se omitió a la prestataria- consumidora información relevante para que pudiera ejercitar la opción por el interés constante, con conocimiento de todas las variables, que le podían bien beneficiar o perjudicar, sobre todo en cuanto al Euribor tanto en el momento de efectuarse la oferta como en el momento de suscribir el documento de 6 de febrero de 2009 y las previsiones a corto plazo respecto de su evolución, sin que conste la prestataria tuviera acceso a esta información, máxime cuando en el momento de suscribir la modificación el Euribor a un año era del 2,622 (BOE 3-2-2009), al que debería añadirse el 1,15% pactado, es decir, muy inferior al 4,5% pactado, por lo que en buena lógica, cualquier consumidor con una información real y contrastada de las dos opciones, se hubiera mantenido en el interés variable por una nueva anualidad, y como señala la sentencia de instancia 'nadie, en su sano juicio y debidamente informado, toma decisiones que le perjudiquen', y aunque no se hubiera beneficiado en su totalidad de las previsiones de baja del Euribor, pues de conformidad a lo pactado en el apartado 3 bis 3 'Límites a la variación del tipo de interés' se estableciera la cláusula suelo del 3,40%, que no es objeto del presente recurso.

En conclusión, procede desestimar el recurso en su integridad, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.-Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1431/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta con el número de cuenta 2649-0000-00-0629-14 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 26 de febrero de 2.015.