Sentencia Civil Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 805/2012 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ANTEQUERA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 105/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 805/2012.

SENTENCIA Nº 48/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 205 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera, seguidos a instancia de D. Constancio , representado por la Procuradora Dª. Carmen Mayor Morente y asistido de Letrado D. José María Fajardo Ureña frente a la entidad mercantil PROMOEDICO ANDALUCÍA, S.L., representada por el Procurador D. Juan Carlos Bujalance Tejero y asistida de Letrado D. José Antonio Recio Villalobos; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera dictó Sentencia de fecha 10 de febrero de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º105/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Constancio frente a la entidad mercantil PROMOEDICO ANDALUCÍA, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil PROMOEDICO ANDALUCÍA, S.L. a abonar a D. Constancio la suma de 11.155Ž49 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta su total pago. Con respecto a las costas procede su imposición a la entidad mercantil demandada. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la parte demandada frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad en concepto de honorarios profesionales como arquitecto devengados por el actor por su intervención profesional en la dirección facultativa de una obra, y que le condena a abonar a éste la suma de 11.155Ž 49 euros, más los intereses legales. La apelante alega en el recurso error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, ya que en la sentencia se dice que la parte demandada opuso falta de legitimación pasiva y se argumenta sobre la legitimación ad processum, cuando se alegó la falta de legitimación pasiva ad causam, que nada tiene que ver con la fundamentación de la sentencia referida a la legitimación ad processum. En segundo lugar, invoca la exceptio non adimpleti contractus, que implica que ante el incumplimiento contractual de una de las partes en sus obligaciones, en el contrato de arrendamiento de servicios de carácter sinalagmático, la otra, en justa correlación, no viene obligado al cumplimiento de las suyas, habiendo sido el objeto de la litis determinar si había habido tal incumplimiento por la parte actora, que justificara el impago por la parte demandada, siendo hechos pacíficos que el actor realizó el proyecto básico y el proyecto de ejecución de la obra, así como dio inicio a la ejecución tras realizar el acta de replanteo de la misma, percibiendo por todo ello una serie de cantidades que ya vienen reconocidas como pagadas en la demanda, siendo el conflicto, que mientras el actor sostiene que realizó la ejecución y dirección de obras hasta el final de la misma, la demandada mantiene que el actor comunicaba que dejaba la ejecución de la obra más o menos a la mitad de la misma, porque no podía asumir la carga de trabajo que tenía en ese momento. En cuanto a las pruebas practicadas por las partes, alega la recurrente, que la actora reprodujo la documental que aporta con su demanda y propuso el interrogatorio del representante legal de la demandada y la testifical del arquitecto técnico intervinientes, y que la apelante, impugnó el documento tres de la demanda, consistente en la factura reclamada, porque incluía la totalidad de la ejecución de la obra, y la testifical del jefe de obra, y celebrado el juicio, el mismo se centró en el interrogatorio de todos los intervinientes para saber si el arquitecto demandante finalizó o no la obra, siendo coincidentes los testigos, incluido el de la actora, en declarar que el actor no finalizó la ejecución de la obra manifestando que la dejaba porque no podías, y que de dicha prueba, no puede llegarse al resultado que se hace la sentencia, de entender acreditada la reclamación planteada. Frente a este recurso se opone el actor, que señala, que siendo la reclamación la parte de los honorarios devengados por el mismo en la dirección de la ejecución de obra, la parte demandada en la audiencia previa solo formula una impugnación genérica documento tres de la demanda, y no de los demás documentos, y en el acto del juicio, el representante legal de la entidad recurrente, reconoció que el actor recibió el encargo de la promotora para dirigir la obra, que se hicieron pagos por honorarios, que la obra estaba terminada, y que el Ayuntamiento de Mollina había concedido licencia de primera ocupación, pero negó que se debieran los honorarios, manifestando que otro arquitecto terminó de dirigir la obra, sin dar más detalles. Y el testigo de la parte demandada es socio de la misma, es el aparejador de la obra, y es una de las personas que en su nombre otorgó el poder para pleitos, a pesar de ello el aparejador fue completamente impreciso al ser interrogado acerca de los trabajos que por cuenta de la demandada llevó a cabo el apelado, lo que estima que es producto de dos factores, por un lado el interés del testigo, y por otro el interés en negar los trabajos que efectivamente llevó a cabo el actor, habiendo interpuesto contra dicho testigo una querella. Añade que existe plena vigencia de la relación contractual, pues ninguna de las partes lo ha denunciado, y fue reconocido por el representante legal de la apelante, habiendo requerido el actor a la demandada para el pago de los honorarios previamente al procedimiento judicial, sin que fuera contestado dicho requerimiento, siendo en el acto del juicio donde por primera vez se niega que terminara la obra, no teniendo sentido, que si un arquitecto llamado señor Gumersindo fue quien dirigió la obra, no haya sido mencionado su nombre hasta el acto del juicio; y dado que la certificación final de obra está firmada por el apelado, y existe licencia de primera ocupación otorgada por el Ayuntamiento, resulta manifiesto que tanto el representante legal de la apelante con los testigos faltaron a la verdad. Añade que la parte actora propuso como diligencia final librar oficio al Ayuntamiento para que remitiera copia de la licencia de primera ocupación y de la certificación de final de obra, no accediendo a ello la juzgadora a quo por estimar acreditados los hechos fundamentadores desde la pretensión.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación previa sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, debe convenirse con el recurrente que no se plantea una excepción procesal sino la falta de legitimación ad causam que se refiere al fondo del asunto, y que lleva en concreto al análisis de la exceptio non rite adimpleti contractus, alegando la parte apelante que el actor no concluyó los trabajos de la obra que se le encomendó, por lo que estima que nada adeuda al mismo. Partiendo del respeto del cumplimiento simultáneo que se deriva de las obligaciones recíprocas, en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya, lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código Civil ( STS de 17 de julio de 2009 ), en caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 señala que en las obligaciones recíprocas 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 argumenta que 'en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello alegando la excepción del contrato no cumplido'. La doctrina y jurisprudencia distinguen dos tipos de excepciones, la excepción de incumplimiento contractual, que se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación; y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que es una variante o una modalidad de la excepción general de incumplimiento, en aquellos casos en que la prestación es cumplida de forma parcial o en forma defectuosa, es decir, cuando no se ha dado fiel obediencia a lo estipulado por las partes, existiendo un cumplimiento irregular o inoportuno. Para la mayoría de los autores la exceptio non adimpleti contractuses una consecuencia del carácter sinalagmático que presentan las relaciones obligatorias de carácter recíproco, y encuentra sus raíces en el principio de cumplimiento simultáneo. A diferencia de otros cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo francés, no contiene una fórmula que reconozca expresamente la excepción de contrato no cumplido, principalmente debido a que el Código Civil francés que sirve de inspiración al nuestro, a su vez no lo contemplaba en ninguna de sus disposiciones de forma expresa. La exceptio non rite adimpleti contractuses una variante de la exceptio non adimpleti contractus,creada, según algunos autores, en el siglo XVIII, que tiene por finalidad proteger a los contratantes que ven vulnerado el cumplimiento exacto de su obligación; y que tiene como principal objetivo enervar el pago de la contraprestación hasta que los defectos hayan sido corregidos o la parte de la prestación no ejecutada se termine de prestar. El cumplimiento es defectuoso o inexacto en todos aquellos supuestos en los que la prestación realizada por el deudor, al cumplir su obligación, no contiene los requisitos que integraban su contenido o prestación, sin que la exceptio non rite adimplenti contractusconstituya un medio que sirva por sí mismo para obtener el cumplimiento de la prestación, sino que más bien para detener la demanda de cumplimiento, si bien, a veces es necesario su ejercicio para, por ejemplo, solicitar la reducción del precio. La jurisprudencia acoge también la figura de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso, reconociendo que aunque carezca de regulación expresa en el Código Civil, se infiere de los artículos 1.100 , 1.154 y 1.157 del mismo texto legal , como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 , conforme a la cual, el orden de cumplimientos de las prestaciones debidas, como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática, y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, justifica que el deudor incumplidor le pueda oponer al deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus'; y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 declara que los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractusy otra de contrato no cumplido adecuadamente en --cantidad, calidad, manera o tiempo-- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia esta implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionada por la jurisprudencia». La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2002 señala que la 'exceptio non adimpleti contractus', de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de junio de 1980 ). Es decir, sólo se justifica el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( SSTS 27 mayo 1991 y 21 octubre 1987 , entre otras). Y más recientemente se reconoce esta modalidad de excepción en las SSTS de 5 de noviembre de 2007 , 28 de mayo de 2009 y 1 de octubre de 2010 . Ambas excepciones tienen por objetivo oponerse al cumplimiento exigido por el demandante, diferenciándose en los presupuesto de una y otra. El presupuesto básico de la exceptio non adimpleti contractussupone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación; la exceptio non rite adimpleti contractussupone que lo ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Otra diferencia es en materia del orden probatorio. En el caso de ejercerse la exceptio non adimpleti contractus y, por ende, caso de inejecución de la prestación, es el demandante quien debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona. En cambio, en caso de incumplimiento defectuoso, es al excipensa quien le incumbe la prueba de las diferencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, por ser el demandado quien introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por el demandante, pretendiendo que dichos hechos impeditivos le exoneren de la obligación del pago del precio. El ámbito de aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractuses distinto que el de la exceptio non adimpleti contractus, pues el supuesto de aplicación debe ser un cumplimiento inadecuado y no un incumplimiento en el sentido propio. En los supuestos de cumplimiento defectuoso por lo general, al no ajustarse a lo convenido, se perjudica el fin de la prestación y por consiguiente puede originar un determinado daño en el patrimonio, es decir, puede llegar a tener la misma importancia que un incumplimiento en el cual no se ha comenzado ni siquiera a cumplir con parte del contrato. El cumplimiento defectuoso o irregular de las obligaciones de actividad, se determina en base al criterio de exactitud en el cumplimiento propio, inherente al contenido de la prestación, que consiste en la conducta diligente del deudor dirigida a la satisfacción del interés primario del acreedor, o lo que es lo mismo, en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor de la prestación al contratar. Otro de los presupuestos necesarios que debe reunir la exceptio non rite adimpleti contractus, es el de la imputabilidad del cumplimiento. Para poder oponer la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, debe ser necesario que dicha inadecuación a los términos establecidos en el contrato se deba a la conducta del demandante, es decir, le debe ser imputable; pues en caso contrario, éste se podría excusar alegando que no le cabe responsabilidad en aquella parte del cumplimiento que no se ajusta a las condiciones establecidas en el contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 , señala: 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - EXCEPTIO non adimpleti contractus y EXCEPTIO non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte pueda rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye el justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-'.

TERCERO.-El apelante alega como motivo de recurso, error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La parte apelante alega que el actor no terminó la ejecución de los trabajos que le fueron encomendados. Nos encontramos ante una cuestión de valoración probatoria y de discrepancia sobre con la realizada en instancia, que concluye que por la parte actora se ha proporcionado prueba sólida, suficiente y contundente que acredite que el actor ha cumplido el servicio para el que fue contratado por la entidad mercantil demandada, de forma que tiene derecho a la remuneración correspondiente por los servicios prestados que reclama. Como se ha señalado, para la exoneración del cumplimiento del excipens, hace falta que el daño originado por el incumplimiento tenga la suficiente entidad, pues el incumplimiento defectuoso, al existir un principio de cumplimiento por parte de la otra parte, obliga a efectuar una evaluación del tipo de incumplimiento. Efectivamente no se cuestiona la contratación del apelado, ni que la obra fue terminada, habiendo quedado acreditado con la documental acompañada con la demanda, no impugnada, que el actor reclamó el pago de sus honorarios pendientes sin que la parte demandada contestara a dicho requerimiento. Desde luego la contestación a la demanda no puede ser más escueta. La parte demandada se limita en dicho escrito a alegar la falta de legitimación pasiva, a negar los hechos de la demanda, y a negar adeudar las cantidades reclamadas. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, habiendo acreditado la parte actora haber sido contratado para realizar el proyecto básico y de ejecución del Edificio de 9 viviendas en Avda. Los Guindos, y habiendo sido abonadas las dos primeras facturas, la parte demandada, que alega el cumplimento defectuoso, por no haber finalizado los trabajos, habiendo abandonado la obra (hecho que no alega en la contestación a la demanda), que no se discute que fue terminada, es la que debe acreditar dicho abandono, sin que para ello sea suficiente la declaración de su representante legal ni la de los testigos, debiendo haber acreditado que el certificado final de obra fue emitido por otro Arquitecto (lo que no consta, sin que pueda ser valorado el aportado, tras el dictado de la Sentencia, por el actor, en el que éste figura como arquitecto), así como los demás hechos fundamentadores de la excepción, que por otra parte, introduce ex novo tras contestar a la demanda, momento en que precluyen los motivos de oposición, lo que sería ya motivo suficiente para la desestimación. Por tanto, habiendo acreditado el actor la razón de su reclamación, y no constando acreditado su incumplimiento, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, cuya valoración probatoria se comparte.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil PROMOEDICO ANDALUCÍA, S.L.,, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera, en los autos de de juicio ordinario número 105/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-