Sentencia Civil Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 833/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00048/2015
Rollo Apelación Civil núm. 833/14
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de enero de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio
de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de Lorca, con el núm. 464/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta
alzada, Dña. Consuelo (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Juan
Cantero Meseguer, siendo defendida por la Letrada Dña. Nuria Millán Serrano; y como parte demandada en
primera instancia y apelado en esta alzada, D. Blas (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado
por la Procuradora Dña. Genoveva López Aullón, siendo defendido por la Letrada Dña. Sánchez Guiradoi,
siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 7 de abril de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de doña Consuelo y frente a don Blas , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas acordadas en sentencia de 12 de mayo de 2.008, dictada en autos 469/07 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca . No se hace imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cantero Meseguer en nombre y representación de Dña. Consuelo , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Genoveva López Aullón en representación de D. Blas , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 31 de octubre de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 833/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 27 de enero de 2015.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Consuelo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime la demanda.

Se alega error en la apreciación de la prueba al considerarse que la guarda y custodia del hijo menor fue atribuida al padre en los autos de divorcio 469/2007 y en que no ha habido un cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, indicándose que lo único que ha quedado acreditado es que desde el mes de mayo de 2013 el hijo menor reside con la apelante de manera continuada; que existe un rendimiento económico académico favorable del menor desde que está conviviendo con la apelante; se hacen alegaciones en relación con lo manifestado por la Psicóloga, Doña Camila , encargada del tratamiento del menor, y que según declaró ésta desde el inicio del tratamiento el menor muestra una evolución favorable en todos los aspectos, tanto a nivel de comportamiento como de rendimiento académico. Se alega vulneración del artículo 218 LEC por falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, aludiéndose a la situación económica de los progenitores y a las faltas de asistencia del menor durante el curso escolar 2013-2014. Se considera que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la modificación de medidas, pues se indica que existe un cambio objetivo, ya que desde mayo de 2013 no existe custodia compartida, pues desde dicha fecha reside el menor con la madre, que la solicitud de modificación de medidas se hace con la finalidad de adecuar legalmente una situación de hecho que viene rigiendo el núcleo familiar desde mayo de 2013 y que esta situación puede considerarse permanente.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación, en la que se solicita por la actora que se le atribuya la guarda y custodia del menor, declarando no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2008 . Se refieren los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Se indica que no se ha acreditado con la prueba practicada un cambio de las circunstancias; que aunque el menor resida en la actualidad con la madre, tal situación no es consentida por el demandado; que ha quedado acreditado que la demandada fue condenada, cuando residía en Totana, por incumplir el régimen de visitas que se estableció a favor de la misma y que el menor, conviviendo ya con la madre, suspende el curso escolar, sin recuperar ninguna asignatura en verano, no justificando el cambio solicitado el hecho de que el menor esté obteniendo buenas notas en el presente curso escolar.



SEGUNDO.- La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no modificar el régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2008 .

En la demanda de modificación de medidas, presentada el 7-10-2013, se solicita que se atribuya la guarda y custodia del hijo menor, Blas , nacido el NUM002 de 2000. Se indica en la misma que las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio han cambiado sustancialmente, pues la actora ha traslado su domicilio a Águilas, donde vive con su actual marido en un piso de alquiler, estando el hijo viviendo con su madre desde el mes de mayo de 2013. Asimismo, se indica que la actora tiene unos ingresos de 392,60 # y que el demandado percibe mensualmente 1.200 #. También está acreditado que después de la sentencia de divorcio, la apelante trasladó su residencia a la localidad de Totana, quedando su ex marido en Águilas, en el domicilio familiar. Consta que Doña Consuelo fue condenada, en sentencia de fecha 2 de febrero de 2009 , por incumplimiento de las obligaciones familiares, por recoger al hijo en la fecha establecida.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cuál, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

A la vista de lo antes referido deben desestimarse las alegaciones formuladas, aceptándose por tanto lo razonado en instancia, con la aclaración de que en la sentencia de divorcio no se atribuyó la guarda y custodia del menor al padre, sino que se estableció el régimen de guarda y custodia compartida.

El hecho de que el hijo menor esté conviviendo con la madre desde el mes de mayo de 2013 no justifica la modificación del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de divorcio, ya que no se ha acreditado que dicho régimen haya resultado perjudicial para el interés del menor, que el padre y demandado no haya atendido debidamente al hijo menor durante el tiempo que ha estado bajo su guarda y custodia ni tampoco que carezca de condiciones de idoneidad, en la fecha de interposición de la demanda de modificación, para poder continuar ocupándose de las necesidades y atenciones que precisa su hijo menor.

De lo relatado en los escritos de contestación a la demanda y de impugnación se desprende que el demandado no consiente que el hijo menor continúe conviviendo únicamente con la madre, ello al margen de la situación producida desde el mes de mayo de 2013 hasta la fecha de interposición de la demanda.

Por otra parte, está acreditado que la actora, después de la sentencia de divorcio, trasladó su residencia a la localidad de Totana, no cumpliendo de manera adecuada con su obligaciones, como lo demuestra el hecho de que fuera condenada por una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares, por lo no está justificada tampoco su pretensión de que le sea atribuida en exclusividad la guarda y custodia del hijo menor, ello después del largo período transcurrido desde la sentencia de divorcio hasta mayo de 2013, en que el hijo estuvo la mayor parte del tiempo con el progenitor, como se desprende del propio del tiempo de permanencia del menor con uno y otro progenitor establecido en el régimen de guarda custodia fijado en la sentencia de divorcio.

Finalmente, de lo manifestado por la Psicóloga encargada del tratamiento del menor Blas , no se desprende que la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre sea más beneficiosa para éste, que el régimen de la guarda y custodia compartida.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación del recurso formulado por la representación procesal de D. Blas .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cantero Meseguer en nombre y representación de Dña. Consuelo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca en fecha 7 de abril de 2014 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 464/13, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos