Sentencia Civil Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 409/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0003116

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 409/2014- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 930/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA

Apelante: D. Bienvenido Y DÑA. Teresa .

Procurador.- D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ.

Apelado: CONSTRUCCIONES CARRION BALBASTRO SL.

Procurador.- Dña. MARIA MONTALT DEL TORO.

SENTENCIA Nº 48/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

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En Valencia, a seis de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 930/2012, promovidos por CONSTRUCCIONES CARRION BALBASTRO SL contra CONSTRUCCIONES CARRION BALBASTRO SL sobre 'cumplimiento de contrato de ejecución de obra ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido Y DÑA. Teresa , representado por el Procurador D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ y asistido del Letrado Dña. TERESA AÑON ESCRIBA contra CONSTRUCCIONES CARRION BALBASTRO SL, representado por el Procurador Dña. MARIA MONTALT DEL TORO y asistido del Letrado D. JOSE VANACLOIG ANTEQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, en fecha 21-marzo-14 en el Juicio Ordinario 930/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a D. Bienvenido y a Dª Teresa a que de forma conjunta y solidaria abonen a CONSTRUCCIONES CARRION BALBASTRO S.L la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMO ( 39.482,31€) mas intereses legales desde la interpelación judicial .Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Bienvenido Y DÑA. Teresa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CONSTRUCCIONES CARRION BALBASTRO SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26 de febrero de 2015.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que se explicó que el actor intervino en la construcción de un edificio en 2006, y que el proyecto sufrió modificaciones, reclamando parte del precio adeudado, en la suma de 65.021,77 €. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó parcialmente la demanda condenándose a los demandados al pago de 39.482,31 €. Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando como motivos: 1º) pluspetición; y 2º) error en la apreciación prueba e infracción de los artículos 1281 y siguientes del CC , existencia de pacto verbal y precio fijo a tanto alzado.

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso se ha opuesto la excepción de pluspetición centrada en que el demandante recibió del demandado la suma de 393.281,98 € y además la de 17.500 €, por lo que en total se abonaron 410.781,90 €, pero además se han pagado directamente a profesionales, proveedores, tasas e impuestos que correspondían al constructor por importe de 154.032,93 €. Complementándose este motivo, en las alegaciones tercera cuarta y quinta del recurso, en esta ultima además incide en la condición de consumidores de los demandados.

Habiéndose planteado la pluspetición en las cantidades abonadas por los demandados al constructor y en que, según el desglose que se efectuó en motivo primero del recurso, aquellas exceden de la suma reconocida por el demandante. Quien en su demanda, al cuantificar la deuda, fijó el importe de la obra en la suma de 458.303, 75 € (I.V.A. incluido), a la que descuenta la suma abonada por el demandado en la cantidad de 393,281,98 € por lo que se reclamaba la de 65.021,77 €. Encontrándonos en una divergencia de naturaleza económica debe estarse a la acreditación documental de los pagos efectuados por los demandados, completado con el examen pericial ( artículo 335 de la LEC ), por lo que debemos acudir a los dictámenes aportados con este fin en primera instancia, concretamente:

1) El de don Justiniano (folios 36 a 46 Tomo 2º) que cuantificó el coste real de la obra, según precios de 2006, en 470.064,76 €, indicando que las partidas pagadas por la propiedad ascienden a 154.032,93 €, y las entregas a la constructora a la suma de 393.348 €, por lo que concluye que los demandados han abonado de mas 77.366.17 €.

2) El informe pericial del perito judicial don Serafin (folios 267 a 283 tomo 2º), que cuantificó el importe de la obra realizada por el constructor en la suma de 432.871,31 € y la cantidad pagada por los demandados en la suma de 393.389 €, reduciendo la deuda de aquellos a la suma de 39.482,31 €.

Frente a esta divergencia la Juez a quo aceptó el calculo del perito judicial y concluyó en el sentido indicado por aquél, estimando parcialmente la demanda y condenado al pago de esta suma.

La Sala comparte la conclusión de la Juez quo, en la media que en la valoración, conforme al criterio legal de la sana critica ( artículo 348 de la LEC ), se observa la distinta metodología utilizada por ambos peritos y se constata que el judicial realizó la suma de las cantidades satisfechas por el constructor, no incluyendo en aquellas las abonadas por los demandados directamente a proveedores y profesionales. Así la conclusión económica de este profesional parte de la suma de las facturas distinguiendo tres grupos: la obra ejecutada por la empresa demandante, diferenciando el importe de los trabajos de empresas subcontratadas por importe de 136.064,12 €; las facturas por compra de material por importe de 92.244,95 €; y los trabajos que no son la totalidad de los capítulos presupuestados por importe de 35.112,58 €; concluyendo que, el importe de la mano de obra ejecutada por el constructor ascendió a 75.612,58 €. Y en este cálculo la Sala considera que es mas ajustado que el del perito don Justiniano , que partió del coste real de la obra según sus propios cálculos, sin desglosar las facturas abonadas por el demandante.

TERCERO.-

El segundo motivo se ha sustentado en la concurrencia de error en la apreciación prueba e infracción de los artículos 1281 y siguientes del CC , existencia de pacto verbal y precio fijo a tanto alzado, alegando en síntesis que: 1º) el contrato de obra se pactó de forma verbal, habiendo abonado los demandados la suma de 540.065,75 €; 2º) El contrato se pactó con un precio fijo a tanto alzado, que en el presente caso era 360.607,26 €, con las notas características de invariabilidad del precio y la asunción del riesgo por la contratista, acreditado por los testigos don Alexander y de don Bienvenido , en esta misma idea cuando se terminó la obra no se discutió sobre el precio de ella e incluso en la recepción definitiva del edificio en febrero de 2008 nada se manifestó en el sentido de que se debían cantidades al constructor, ello viene acreditado por: 1- actos anteriores al contrato verbal: a- ya que los demandados, que no son promotores inmobiliarios sino particulares, cuando conciertan las obras teniendo un dinero cierto con una cuantía concreta y determinada, además el proyecto aportado contemplaba un presupuesto; b) los demandados disponían para afrontar la obra la suma de 360.607,26 € precedentes de la venta de un campo y del ahorro de los promotores; 2- actos coetáneos en el proyecto básico se encuentra fijado un presupuesto de ejecución por valor de 179.507,89 €, se indica que 'no procede revisión de precios', no han existido modificaciones del proyecto por aumento de los costes de mantenimiento o de mano de obra, para lo que habría sido necesario la conformidad de los promotores, los certificados de obra incorporan un reconocimiento de deuda liquida, aquí no se emitió si no que los promotores iban pagando a medida que se lo solicitaba el constructor y ello por cuanto, pactado un precio fijo resultaba intrascendente el pago del las certificaciones de obra; y 3- actos posteriores, el actor que extendió el 22 de diciembre de 2008, coincidente con la finalización de la obra es indicadora de que en esa fecha no quedaban cantidades pendientes, el certificado emitido por la dirección facultativa el 22 de diciembre de 2008, es emitido a instancia del constructor pero no acredita que las modificaciones fueran aceptados por los promotores, se destaca la falta una reclamación extrajudicial y judicial hasta cuatro años después de terminada la obra.

La Sala partiendo de lo expuesto en el fundamento anterior no comparte la conclusión sostenida por el recurrente, sobre la interpretación del contrato verbal y mas concretamente de que el precio pactado fuese determinado de manera fija. La carga probatoria de acreditar ese contenido del contrato de obra recae sobre el demandado que sostiene aquél como elemento obstativo a la pretensión del actor, artículo 217 de la LEC . El análisis probatorio parte de que no se ha aportado ninguna prueba directa que constate este pacto, además el hecho reconocido por el recurrente, que sostuvo al contestar la demanda, el pago de una suma superior al precio de la obra que según el se acordó, así en el hecho tercero se abonó al constructor 393.389 € y el precio pactado, (alegación primera del fondo), fue de 360.700 €, discordancia que va contra la idea de un precio cerrado; sin obviar, que cuando se fija un precio cerrado, lo habitual es detallar unos porcentajes de pago en unas fechas fijas, a medida que se va desarrollando la obra, y sobre esos pagos tampoco se ha practicado prueba alguna, es mas el recurrente ha aceptado que se abonaba a media que se lo solicitaba el constructor sin emitir certificación de obra, pagos parciales que necesariamente se supeditaban a una liquidación final. Todo ello, sin omitir la dificultad probatoria que plantea el contrato de obra de esta cuantía al estar pactado en forma verbal, en ese sentido la testifical de don Bienvenido , atendida su vinculación personal, es hijo de los demandados, y la de don Alexander , se valora de insuficiente para aceptar que el precio se pactase de manera invariable, en el sentido de que en esa conversación se llagase a un acuerdo del tenor indicado en la forma perseguida por el recurrente. Además, tampoco puede olvidarse que si se ejecutaron trabajos no presupuestados, ello hace que el precio fijado deja de ser invariable ya que aquel no contenía esos trabajos extras, variación del proyecto y que necesariamente trasciende al precio ( artículo 1593 del CC ), extremo este acreditado con el certificado emitido por los arquitectos y el arquitecto técnico de la obra (folios 490 a 492, tomo 1º). Ante esta divergencia y conforme las pruebas expuestas, la conclusión mas ajustada a ellas, al igual que efectuó la Juez a quo, es la de computar aquél en función del valor real de la obra ejecutada.

El recurrente ha acudido también a las reglas de la interpretación de los contratos ( artículos 1281 y ss del CC ), para fijar la voluntad de las partes, concretamente a los actos de estos. Aunque el recurrente, en primer lugar se remite a los actos anteriores, debe recordarse que el Código Civil atiende a los actos coetáneos y posteriores a la celebración del contrato, no a los anteriores. El hecho de que los demandados tuviesen un dinero limitado para hacer la obra no es determinante de que se pactase un precio cerrado. Tampoco que se efectuase un presupuesto con el proyecto de la obra es determinante, ya que todo proyecto exige su correspondiente presupuesto desglosado por partidas, aunque tanto el precio como la forma de pago no concretan en el proyecto ya que es objeto contractual. Respecto a los actos coetáneos debe tenerse en consideración que el recurrente, para defender su tesis, atiende a la forma de pago, ya que indica que se le abonaron según iba solicitando el constructor; pero esa interpretación decae en tanto que no se ha acreditado que el dinero entregado por los demandados al constructor coincida con la valoración económica presupuestada en el proyecto, pues también insiste en ese presupuesto como elemento que a su juicio es indiciario de un pactó de precio cerrado e invariable. En cuanto a los actos posteriores, la valoración que efectuó el recurrente del documento emitido el 28 de febrero de 2008, por los directores de la obra y la ejecución, no es compartida por esta Sala pues las variaciones de la obra si bien no constan expresamente aceptadas por el promotor, se debe asumir su tácita aceptación desde el momento que conociéndolas no consta objeción a ellas sino, al revés, las incorporó al recibir la obra.

CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Raúl Martínez Giménez, en nombre y representación de don Bienvenido y doña Teresa , contra la Sentencia número 40/2014 de 21 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lliria , en el juicio ordinario seguido con el numero 930/2012.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente deberá acompañar el recurrente la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y la Orden HAP 2662/12 de 13 de Diciembre, con las formalidades contenidas en aquélla, de todo lo que doy fe.