Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 301/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000301/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Verbal - 001798/2014

SENTENCIA Nº48/2016

En ELCHE, a cinco de febrero de dos mil dieciséis

La Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Valero Díez, ha visto los autos de Juicio Verbal - 001798/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por parte apelante INSTALACION DE APARATOS ELEVADORES SA (INAPELSA ASCENSORES), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.FRANCISCO J. MASERES SANCHEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. Victor Jesús Pastor Perez, y como apelada C.P. EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr/a. ASCENSION CASES BOTELLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 04/02/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier MASERES SANCHEZ en nombre y representación de la mercantil INSTALACIÓN DE APARATOS ELEVADORES SA (INAPELSA ASCENSORES) contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y en consecuencia absuelvo a la demanda de las pretensiones contra ella deducidas. Lo anterior, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante INSTALACION DE APARATOS ELEVADORES SA (INAPELSA ASCENSORES) en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000301/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 04/02/2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ya hemos dicho en nuestra precedente sentencia nº 293/15 que 'esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha considerado razonable el establecimiento de un plazo de duración de dos años para contratos como los que son objeto de análisis en este proceso (en este sentido, sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo -rollo nº 594/2013 -, que se remite a la sentencia de 25 de octubre de 2013 ), pero este hecho carece de transcendencia en este proceso por dos motivos: a) el plazo fijado en el contrato litigioso es de cinco años y b) el hecho de que la cláusula sobre duración del contrato sea válida no tiene por qué determinar automáticamente la validez del resto de las estipulaciones y, en particular, la de la cláusula penal, sin que pueda olvidarse que la discusión central se centra no tanto sobre la duración del contrato sino sobre los efectos derivados de la resolución unilateral prevista en la cláusula 6 del contrato.

La cláusula litigiosa cuya nulidad fue declarada por la sentencia apelada aparece prerredactada en un modelo de contrato confeccionado por la apelante, con el siguiente tenor literal: 'Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización en concepto de daños y perjuicios, el 50 % del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución, salvo que cualquiera de las partes acredite unos daños y perjuicios de distinta cuantía'.

Esta sección ha fijado un criterio definitivo a partir de la sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo (rollo nº 594/2013 ), debiendo tenerse en cuenta particularmente, al resolver el presente recurso, la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias, en especial en la sentencia nº 152/2014, de 11 de marzo, recaída en el recurso nº 2948/2012 , referida a un contrato de adhesión en el que se contiene una cláusula penal casi idéntica a la del presente litigio, pues en ella se faculta a las partes para desistir unilateralmente del contrato pagando como daños y perjuicios el 50 % de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización de dicho contrato. La Sala 1ª, tras constatar la nulidad de esta cláusula, examina la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 en las facultades moderadoras atribuidas por la ley vigente en dicho momento al juez español ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios y otras leyes) y concluye con la siguiente doctrina en el apartado 2 del fallo: 'La declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Retomando el supuesto que nos ocupa, observamos lo siguiente:

1º El contrato de mantenimiento litigioso se suscribe con fecha de 30 de abril de 2009, documento nº 1 de la demanda. Como ya hemos dicho anteriormente, se pacta una duración de cinco años a contar desde el 1 de junio de 2009.

2º En la fecha de celebración del contrato, se encontraba en vigor el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, correspondiente al texto refundido de la ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias

3º El contrato estuvo en vigor hasta que con fecha de 1 de abril de 2010 se resuelve el contrato de mantenimiento, tal como se acredita por el documento nº 2 de la demanda. Si se aplicase la cláusula de duración el contrato hubiera tenido una vigencia hasta el 1 de junio de 2016.

4º Como consecuencia de lo señalado en los apartados anteriores, y en relación al análisis de la cláusula penal, no ofrece duda alguna a esta Sala de su carácter abusivo y por ello de su inaplicabilidad como fundamento de la indemnización pretendida por parte de la apelante y que constituye el objeto de este proceso. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto dada la fecha de su firma y al estar en presencia de un contrato de tracto sucesivo. Se trata de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TRLGDCU, debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como '...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 . En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la actora. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la prevista en los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la actora, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores.

Cuarto: Alcance de la indemnización a favor del apelante.

El segundo motivo de apelación radica en la discrepancia con el importe de la indemnización fijado en la sentencia de primera instancia.

El motivo debe ser estimado. Constatada la abusividad de la cláusula penal -que determina su nulidad- y la imposibilidad de moderarla, lo único que resta es determinar, como establece la STS de 11 de marzo de 2014 'si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor de [la] predisponente'.

La respuesta ha de ser afirmativa. Una de las condiciones particulares del contrato no afectada por la nulidad, establece a cargo de ambas partes la obligación de comunicar a la contraria su voluntad de dar por terminado el contrato con 30 días de antelación a la fecha de vencimiento. En el caso de autos es pacífico que la comunidad demandada no ha cumplido con esta estipulación, que se juzga equilibrada y ajustada al principio de buena fe contractual ( art. 1258 CC ), pues posibilita a ambos contratantes el conocimiento previo de la voluntad de extinción del contrato, conocimiento que constituye una medida adecuada para evitar posibles perjuicios que se derivarían de un actuar sorpresivo. Es por ello que en el supuesto enjuiciado sí que ha quedado probado un perjuicio patrimonial cuantificable en el importe de las cuotas mensuales correspondientes al período de preaviso, que será el que deba resarcir la demandada. Éste sí que es el criterio mantenido por esta Sección 9ª en sus sentencias más recientes (por todas, sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo -rollo nº 594/2013 ) criterio que, por ajustarse plenamente a la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 11 de marzo de 2014 , debemos mantener. Por ello, de acuerdo con las propias condiciones del contrato suscrito, resulta evidente que la indemnización debe quedar reducida a la cantidad de 130 € correspondientes al preaviso de 30 días fijado en el contrato.'.

También como dice la SAP de Alicante de 13 de julio de 2011 'Igualmente debe ser desestimada la impugnación que realiza la comunidad demandada del pago de los descuentos que se le han aplicado, pues como se expone en la sentencia de instancia es lógico que si se concede un descuento por pactar una duración mayor, es lógico que se contemple la devolución de la bonificación para el caso de que el cliente no respecte el plazo pactado.'.

Aplicando la precedente doctrina, debe estimarse parcialmente el recurso, ya que la indemnización debe ajustarse a los dos meses, puesto que la comunidad demandada incumplió menos de un año después de la firma del nuevo contrato. Sin que pueda tampoco beneficiarse de una cláusula libremente negociada y conectada con la mayor duración y permanencia del mismo, artículos 1256 y 1258 del código civil . Lo que además conlleva la devolución de la bonificación obtenida, por tanto: 170 € reclamados por los dos meses de preaviso, más 620,40 € por la bonificación, resultando un total de 790,4 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia en apelación que fija la cantidad definitivamente debida, y hasta su completo pago.

En cuanto a la compensación discutida, la parte demandada está oponiendo un crédito compensable, por lo que la alegación o excepción de compensación debía haberse articulado procesalmente de acuerdo con lo dispuesto en el entonces vigente art. 438.2 LEC , que establecía que 'Cuando en los juicios verbales el demandado oponga un crédito compensable, deberá notificárselo al actor al menos cinco días antes de la vista', precepto específico del juicio verbal frente al genérico de artículo 408 del código civil . Y dado que dicha comunicación no se ha efectuado en el supuesto de autos, la sorpresiva compensación no puede ser objeto del presente pleito y tal motivo de oposición no puede acogerse, sin perjuicio de que la comunidad de propietarios ejercite su derecho donde corresponda.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INSTALACIÓN DE APARATOS ELEVADORES, SA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de fecha 4 cuatro de febrero de 2015 , que revocó y, en su lugar estima parcialmente la demanda interpuesta por dicha mercantil contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , condenando a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de 790,4 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación, y hasta su completo pago. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente en Audiencia Pública, doy fé.