Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 506/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00048/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 506/2015

NÚMERO 48

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 506/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO 101/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Siero, promovido por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., demandada en primera instancia, contra Dª Victoria y D. Feliciano , demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Siero se dictó Sentencia número 105/2015 de fecha 31 de julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar como estimo íntegramente la demanda presentada por Victoria y Feliciano frente a la entidad Caja Rural de Asturias y en consecuencia declaro la nulidad de la estipulación tercera epígrafe 4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 31 de mayo de 2007, manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y techo del 15% fijados en aquella. Se condena a la demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que hayan abonado durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar son la aplicación del suelo del 3%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más un 0,65% de punto. Se declara la expresa imposición de costas a la parte demandada. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y podrá interponerse recurso de apelación. Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'. Con posterioridad se dictó auto de aclaración en la fecha de 21 de septiembre de 2015 con la siguiente parte dispositiva ' Acuerdo acceder a la aclaración interesada y así deberá de referirse en el fallo: Debo estimar como estimo íntegramente la demanda presentada por Victoria y Feliciano frente a la entidad Caja Rural de Asturias y en consecuencia declaro la nulidad de la estipulación tercera epígrafe 4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 31 de mayo de 2007, manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y techo del 15% fijados en aquella. Se condena a la demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato desde el 9 de mayo de 2013 a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que hayan abonado durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar son la aplicación del suelo del 3%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más un 0,65% de punto. La presente resolución es firme y contra la misma no cabe la interposición de recurso alguno, sin perjuicio de los que quepan contra la resolución cuya aclaración se pretende'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C. recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 16 de octubre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado a la parte contraria, planteando esta oposición mediante escrito registrado en la fecha de 9 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de noviembre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 9 de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada en la demanda una acción de nulidad por abusiva de una cláusula de limitación del tipo de interés -la denominada 'cláusula suelo'- inserta en un contrato de préstamo hipotecario, con fundamento, principalmente, en la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, el juzgador de instancia, estimó íntegramente la demanda, razonando al efecto, en síntesis, que se trataba de una cláusula abusiva.

La apelante considera que no se ha aplicado correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al entender que supera el préstamo hipotecario tratado el doble control de transparencia exigido en contratos celebrados con consumidores.

SEGUNDO.-No se discute en este proceso la condición de consumidor de los demandantes, pero sí la aplicación que se ha efectuado en la sentencia recurrida de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en torno a este tipo de cláusulas, en concreto, la doctrina reflejada en las sentencias de 9 de mayo de 2013 , 20 de enero y 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo de 2015 .

En realidad, se trata de comprobar si el Banco observó el deber de transparencia exigido en dichas resoluciones, en el sentido de informar debidamente a los actores como consumidores de esos aspectos. Como señala la citada sentencia de 8 de septiembre de 2014 , el control de transparencia no puede quedar asimilado a un contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia de la formulación empleada, sino que requiere un enjuiciamiento a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente deriven a su cargo.

Debe matizarse que en las citadas sentencias se analizaban cláusulas muy similares a la que aquí es objeto de examen. Como en este caso, en algunas de ellas también aparecían resaltados en negrita los tipos mínimo y máximo aplicables al interés variable concertado. E incluso había precedido una oferta vinculante donde ya se plasmaban esas limitaciones. Sin embargo, el Tribunal Supremo viene exigiendo reiteradamente un plus en la actuación del banco, que éste acredite que la inclusión de esa cláusula formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, con un trato o realce diferenciado y específico en la oferta comercial y en las correspondientes escrituras, incluyendo la simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación, pues se está ante 'un elemento significativo en la modulación o formulación básica de este tipo de contratos', que convierten un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo.

Por lo demás, esa misma jurisprudencia ha mantenido tanto la licitud teórica de esta clase de cláusulas como su carácter abusivo en perjuicio del consumidor sino se cumplen esos controles de transparencia, determinante de su nulidad.

Podrán o no compartirse estos criterios. De hecho, en varias de esas resoluciones se formularon votos particulares, algunos de los cuales para destacar, como aquí hace el Banco demandado, la sencillez y claridad de estas limitaciones del tipo de interés, tanto en su redacción como en su comprensibilidad para una persona media, y más aún cuando medió una previa oferta vinculante en la que ya se plasmaba entre los elementos definitorios del contrato. Pero no puede desconocerse que se está ante una jurisprudencia consolidada, con el valor que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil , a la que habrá de estarse, tanto en atención a este precepto como en observancia del principio de seguridad jurídica, de relevancia constitucional.

TERCERO.-Pues bien, como ya se ha apuntado, la cláusula litigiosa responde a los caracteres típicos enjuiciados en esa jurisprudencia: aparece inserta en un contrato de préstamo hipotecario de 47 páginas, y en las páginas destinadas a los intereses ordinarios, en concreto, en la página 13 del préstamo - folio 22- sin que la letra negrita utilizada tenga especial relevancia dado que todo el contrato está en negrita. Su tenor es muy sencillo, al reducirse a fijar como límites a la variación del tipo de interés un máximo de un 15% y un mínimo del 3%, pero ya se ha dicho que esa sencillez gramatical no la considera suficiente el Tribunal Supremo para superar el control de transparencia que impone la normativa sectorial y la jurisprudencia del Tribunal Europeo.

Lo decisivo a estos efectos es que el Banco, que es a quien incumbía hacerlo por ser quien disponía de facilidad probatoria para ello - art. 217 LEC -, no acreditó haber cumplido ese especial deber de transparencia para con el consumidor, expresivo de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se incluyó conjuntamente con una cláusula techo, como aparente contraprestación que no resultaba real por su elevada cuantía; no se realizaron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y no hay información clara y comprensible sobre las consecuencias jurídicas y económicas que suponía para el consumidor, en los términos exigidos por esa jurisprudencia, ni sobre el coste comparativo de otras modalidades de préstamo.

CUARTO.-La prueba practicada no acredita que el banco cumpliera con su obligación de informar claramente a los actores. La declaración de ambos en el juicio, primero ella y en segundo lugar, él, habiendo salido él de la sala en el momento de declarar la actora, ha sido expresiva en cuanto a la falta de información concreta en torno a los efectos de tal cláusula. Ambos insistieron en que nada detallado se les dijo sobre la misma, solo explicándoles cuestiones relativas al capital objeto del préstamo, plazo, mensualidad...En torno a la mencionada solicitud de préstamo firmada por los dos actores de 7 de mayo de 2007, respecto de la que actora no se acuerda y el actor defiende que la firmó en la notaría, obrante al folio 113 de la causa, tampoco demuestra que la entidad bancaria explicara correctamente a los actores en qué consistía la cláusula suelo, dado que no se ha probado que se les hubiera entregado una copia y la cláusula, como tal, no supera las exigencias del Tribunal Supremo- sentencia de 8 de septiembre de 2014 -, que señala como esos documentos inciden en iguales defectos al no realizarse simulaciones con diversos escenarios ni informarse al consumidor sobre su alcance o relevancia y consecuencias jurídicas y económicas que comporta.

Además, la declaración del empleado bancario, a pesar de que ha sido coherente en sí misma considerada, no prueba que se desarrollara esa tarea por parte del Banco hacia sus clientes, no puede desconocerse que esa declaración ha de valorarse con las cautelas inherentes a la condición de empleado de la demandada de quien las emite y, además, directamente interesado en el resultado del litigio al ser quien intervino en la operación. Con lo que, al no venir refrendadas por prueba documental alguna, no puede reconocérseles la eficacia probatoria que se les pretende conceder. Lo que tampoco puede acogerse es que se pretenda probar qué se leyó o qué se explicó en la Notaría a través de lo declarado por el empleado en cuestión al afirmar que al comprobar la minuta de la gestoría se detalla esa labor del Notario, de modo que según la apelante queda probado su intervención en este campo, no compartiendo la Sala tal valoración.

Se confirma la nulidad de la cláusula suelo por su carácter de abusiva.

QUINTO.-Sí cabe estimar el recurso en relación a la condena en costas. La estimación de la demanda, en el sentido ofrecido por el auto de aclaración reseñado en los antecedentes, no excluye el hecho de que inicialmente la demandante en su suplico pretendiera la íntegra devolución de las cantidades pagadas, obligando entonces a la demandada a contestar a la demanda en función de lo inicialmente planteado, asumiendo la posición y gastos que ello conlleva. Por lo dicho, la estimación de la demanda, aun con los matices expuestos, debió ser sin condena en costas para la aquí apelante, debiendo sufragar cada parte los gastos causados a su instancia y los comunes por mitad.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas a ninguna de las partes, en aplicación del artículo 398.2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C. por los motivos expuestos en la fundamentación, y en consecuencia declarar la no condena en costas para CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C. en la primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Las costas causadas en esta instancia se declaran de conformidad al fundamento jurídico sexto.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.