Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 420/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00048/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2015

SENTENCIA Nº 48/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso

D. Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de Medidas definitivas divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Inca, bajo el nº 30/2014, Rollo de Sala nº 420/2015,entre partes, de una como demandante-apelante, don David , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mª Teresa Pérez Vicens, y de otra, como demandada- impugnante, doña Fidela , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Samantha Meade Newman, asistidas de sus respectivos letrados, Sra. Benavides Colom y Sra. Zanoguera Molinero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca en fecha 8-6-2015, se dictó sentencia cuyo fallo dice:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuestas por la Procurador de los tribunales D. ª María Teresa Pérez Vicens, acuerdo las medidas siguientes modificadoras de la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada en los Autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 336/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca:

PRIMERO.- Mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a D. ª Fidela , madre de Ismael y Julián y que se mantenga la titularidad conjunta de la patria potestad de ambos progenitores sobre sus hijos.

SEGUNDO.- Acuerdo la no atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la Calle la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 a ninguno de los progenitores, debiendo regir sus relación de conformidad con los preceptos generales del derecho de copropiedad previsto en los Arts. 392 CC y ss .

TERCERO.- Régimen de visitas: D. David podrá tener a sus hijos en su compañía los días de descanso que posea cada mes. A tal efecto comunicará por algún medio que permita tener constancia de su recepción y por escrito el padre disfrute de una tarde desde la salida del centro escolar de los menores el cuadrante del mes siguiente a D. ª Fidela y en todo caso tres días antes de finalizar el mes.

Asimismo el padre disfrutará de una tarde de su elección en el grupo de días que trabaje, y como máximo cuatro al mes, desde la salida del centro escolar de los menores, en que los recogerá, y hasta las 19.00 horas (hora en que comienza su jornada nocturna) en que los reintegrará al domicilio donde residan con anuencia de su madre. La elección de ese día, junto con los que correspondan de descanso mensual, serán trasladados a D. ª Fidela por algún medio que permita acreditar su recepción y por escrito en cuanto D. David disponga del cuadrante del mes siguiente y en todo caso tres días antes de finalizar el mes.

No se altera el sistema de vacaciones extraordinarias.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y vía impugnación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 10 de Febrero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora señor David y también vía impugnación por parte de la madre señora Fidela .

Aquél interesando la estimación de su demanda y el establecimiento de una guarda y custodia compartida respecto de los dos hijos del matrimonio con las consecuencias inherentes solicitadas en cuanto a la pensión de alimentos, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la aplicación de la Jurisprudencia del TS.

La señora Fidela impugna la sentencia en el punto relativo a la pensión de alimentos para los niños, solicitando que se fije a cargo del padre en la suma de 500 euros al mes actualizables.

SEGUNDO.- Pues bien, como es sabido, el Art. 91 del Código Civil y 775 de la L.E.C . permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio sobrevenida de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida ( Art. 39-2 Constitución Española , 92 y 103 Cc ).

Partiendo pues de que cualquier medida que se adopte respecto a los hijos debe estar inspirada en el principio del favor filii, y que dicho principio debe prevalecer sobre cualquier otro, en especial cuando se decide sobre la trascendental decisión sobre su guarda y custodia, sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlo en su compañía ( art 92 Cc ) lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, la decisión de cambiar el sistema de guarda y custodia pactado en su día por los litigantes y aprobado judicialmente viene recomendada, en interés del menor por el informe pericial elaborado por la psicóloga designada por el Juzgado.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, mediante sentencia dictada el día 11 noviembre de 2011 se decretó el divorcio de los hoy litigantes y se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos, donde se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes Ismael , nacido el NUM002 de 2003 y Julián , nacido el día NUM003 de 2007, siendo compartida la patria potestad sobre los mismos. Se fijó un régimen de visitas para el padre consistente en: Los martes desde las 17,30 horas hasta el día siguiente, los jueves con Julián desde las 17,30 horas y en cuanto a Ismael , desde las 20 horas hasta el día siguiente; fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el lunes a las 9 o las 10 horas; mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa, y en verano por semanas alternas.

Se dispuso que en concepto de pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre la cantidad de 250 euros al mes, y el abono de la mitad de los gastos extraordinarios de los niños, atribuyéndose a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal.

El padre presentó demanda de modificación de medidas interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida, medida que el Juez 'a quo' deniega en atención al horario laboral del citado progenitor.

CUARTO.- Obra en autos informe pericial elaborado por el psicólogo adscrito al juzgado del que se destaca: Que la señora Fidela vive en el que era domicilio familiar, junto a sus dos hijos y su marido, el señor Alvaro . No trabaja desde 2010.

El señor David vive en una casa propiedad familiar, junto con su madre y su hermana, es decir, la abuela y la tía paterna de los menores. No tiene pareja y trabaja de vigilante de seguridad en Pollensa. Su horario es de 19 a 7 horas o de 7 a 19 horas y descansa dos días tras cuatro de trabajo.

El mayor, Ismael , presenta una clara tendencia a posicionarse del lado materno en este conflicto judicial, tal y como también se observa en ciertas declaraciones suyas donde verbaliza afirmaciones que claramente son propias de un adulto y que reflejan el pensamiento materno. A pesar de este posicionamiento, que se circunscribe al conflicto judicial actual, el menor afirma que se encuentra igual de bien atendido y cómodo con su padre como con su madre.

Para el menor, Julián , ambos padres son figuras de apego, tiene un adecuado vínculo afectivo con ambos progenitores y se siente bien cuidado por ambos.

Ambos menores manifiestan que a pesar de sentirse bien atendidos y cuidados por su padre y por su tía y abuela paterna, echan de menos estar realmente más tiempo con aquél, debido al horario laboral que tiene o a su legítima necesidad de descanso después de haber trabajado por la noche.

Destaca el perito que: 'No se han encontrado evidencias de negligencia en el cuidado de los menores por parte de sus progenitores. La posición del hijo mayor en este conflicto se debe a que la señora Fidela le hace partícipe de ello. La actitud de momento no ha perjudicado la visión de Ismael respecto al padre en este conflicto, pero no es saludable para el menor y debería cesar de inmediato.

Ambos menores tienen un adecuado vínculo afectivo tanto con sus padres como con las familias extensas, y desean estar con ambas.

Ambos progenitores cuentan con domicilio extenso y apoyo familiar.

El único inconveniente que encontramos para poder aconsejar una custodia compartida es el horario laboral del padre, que según manifiestan los menores, les impide estar todo el tiempo que tiene disponible en compañía de ellos delegando su cuidado en su hermana o su madre.

Si el señor David puede asegurar que todo el tiempo que le corresponda estar con los niños, su horario laboral no le impedirá estar realmente presente, aconsejamos que se establezca una custodia compartida de alternancia semanal. En caso contrario aconsejamos que se mantenga el actual régimen de visitas'.

Precisamente y en cuanto al horario laboral del padre, en autos declaró como testigo el señor Emilio , encargado de la empresa de seguridad donde presta servicios el padre, manifestando: 'Que la empresa no tiene inconveniente para el cambio de turnos, que es flexible a las peticiones del empleado y que el señor David coparte turnos con dos trabajadores mas, pudiéndose modificar los turnos. Que los turnos no son matemáticos, son flexibles, se pueden cambiar los turnos y de hecho se cambian muy a menudo, como el día del juicio, lo único que se exige al trabajador es que realice 162 horas mensuales y un mínimo de 13 horas de descanso. El trabajador tiene derecho a cambiar los turnos'.

Vemos pues que el único obstáculo para la custodia compartida apuntado por el perito, en la práctica es facilmente removible, pues, el padre puede perfectamente adoptar sus turnos de trabajo acomodándolos al tiempo de estancia con sus hijos, al efecto de poder estar el mas tiempo posible con ellos. Durante el periodo de verano los niños alternan una semana con cada progenitor, por decisión de los padres.

QUINTO.-Hemos de recordar la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 29 abril 2013 en torno a la interpretación de los apartados 5 , 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Señala la sentencia: Que la redacción del Art. no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aÚn en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.

Lo que se pretende con esta medida -dice la sentencia del TS de 18-11-2014 - es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Teniendo todo lo anterior en cuenta, visto que el mayor obstáculo observado por el perito a quien se solicitó informe de conformidad con lo dispuesto art 92 Cc , puede ser salvado con cambio de turnos del padre, dada la buena relación de los menores con dicho progenitor y familia extensa, la capacidad del mismo para ocuparse de los niños, el hecho de que siempre ha trabajado a turnos, que es muy difícil que cualquier progenitor que trabaja por cuanta ajena o incluso propia, pueda permanecer en compañía de sus hijos todo el tiempo libre de los mismos, sea al finalizar la jornada escolar, o durante los días de vacaciones o descanso escolar, siendo frecuente y necesario acudir a la ayuda bien de familiares, bien de amigos o de terceras personas remuneradas, creemos que el interés de los niños pasa por adoptar la guarda y custodia compartida de los mismos en la forma propuesta de semanas alternas, con cambio los lunes a la salida del centro encolar u hora equivalentes si fuera no lectivo.

SEXTO.- El sistema de guarda y custodia compartida semanal instaurado conlleva que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras los tenga en su compañía, gastos de comida, aseo, vestido, habitación, ocio, educación, abonando por mitad los gastos extraordinarios de los mismos conforme a lo acordado en el convenio regulador, donde se pactó a cargo del padre una pensión de alimentos para los dos hijos de 250 euros mes.

SEPTIMO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Mª Teresa Pérez Vicens, en nombre y representación de doña don David , contra la sentencia de fecha 8-6-2015, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Inca en los autos Modificación de Medidas definitivas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en parte y en su lugar acordamos:

Estimar parcialmentela demanda presentada por el señor David y, en consecuencia, modificar las medias aprobadas por la sentencia dictada en fecha 11-11-2011 por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Inca en el siguiente sentido:

a)Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de los hijos menores Ismael y Julián . Dicha guarda y custodia tendrá lugar por periodos semanales en el domicilio de cada progenitor, llevándose a cabo el intercambio de los menores los lunes a la hora de salida del centro escolar, en dicho centro o, en su defecto, en el domicilio del progenitor a quien le corresponda tenerlo en su compañía.

b)Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los menores de comida, aseo, vestido ocio y educación mientras los tenga en su compañía.

c)Se mantiene el resto de medidas acordadas en convenio regulador aprobado por la sentencia de 11-11-2011 en cuanto a gastos extraordinarios y visitas en Navidad, Semana Santa y verano.

d)Se confirma el pronunciamiento segundo del fallo de la sentencia recurrida, relativo a la no atribución del uso del domicilio conyugal y costas.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.