Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 180/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 180/2015-J

Procedencia: Juicio verbal nº 705/2014 del Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona

S E N T E N C I A Nº48/2016

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

D/Dª. VICENTE CONCA PEREZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 705/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de Dª. Sacramento y D. Carlos Jesús , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMANDO TOTALMENTE la demandad instada por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA en representación de Dª. Sacramento y D. Carlos Jesús contra CATALUNYA BANC SA , debo DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del procedimiento y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS con SESENTA Y TRES CENTIMOS (4.372,63.) Más los interese legales desde la fecha de la oferta de venta de las acciones y las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 2 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- Los actores, D. Carlos Jesús y Dª Sacramento , en cuanto herederos de su madre, Dª Camino , ejercitan acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de lealtad, diligencia e información en la venta, en 2003 y 2009, de 13 títulos de obligaciones subordinadas de la sexta emisión de Caixa Catalunya, por importe de 19.500 euros; y que se condene a Catalunya Banc SA a pagar la cantidad de 4.372,63 euros, intereses y costas.

2.- Dicen los actores que su padre, D. Camilo , persona sin formación financiera de ninguna clase, adquirió, a sugerencia de los empleados de la Caixa Catalunya en la que tenía sus ahorros, los títulos a que acabamos de referirnos, sin ser informado en ningún momento de las características y riesgos de los mismos.

Fallecido el Sr. Camilo , heredó la viuda, y tras la muerte de ésta son los hijos los que se posicionan en su lugar en la relación que nos ocupa.

3.- Imputan a la entidad demandada negligencia en la comercialización de los títulos, al no haber informado de su verdadera naturaleza.

El perfil del adquirente era totalmente conservador, como resulta del propio test de conveniencia que se acompaña.

Tras el canje obligatorio de las obligaciones por acciones, impuesta por el FROB en 2013, ante la pérdida que suponía para su patrimonio el estado de las acciones de Catalunya Banc SA, se acogieron a la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos, a fin de no perderlo todo.

Esta operación les supuso una pérdida de 4.372,63 euros.

4.- La parte demandada se opone esgrimiendo las defensas que tiene por conveniente, y entre ellas, la necesaria compensación del perjuicio alegado con los rendimientos obtenidos por la actora desde la adquisición de los títulos hasta su enajenación, que se acreditan en 5.440,80 euros.

Sobre sus argumentos volveremos más adelante, al analizar y resolver sobre los diversos motivos del recurso.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia y el recurso de la demandada.

1.- La juez estima en su integridad su demanda y en cuanto a la referida compensación de perjuicios y rendimientos, considera que no procede al no apreciarse enriquecimiento injusto de la actora al derivar tales rendimientos del hecho que la demandada tenía a su disposición el dinero de la actora mientras duró la relación. Añade que en aplicación del artículo 451 CC , como poseedor de buena fe, no viene obligado a devolver los frutos percibidos.

2.- La parte demandada recurre la sentencia y dice:

a) las obligaciones subordinadas son título valor.

b) el incumplimiento contractual imputado recaería, en su caso, sobre el mandato de compra, habiéndose consumado el negocio en el momento de la compra.

c) inexistencia de asesoramiento financiero, y sí contrato de custodia y administración de valores.

d) la información facilitada en la fase precontractual, la carga de la prueba, y la relación con la causalidad de los daños.

e) la confirmación del negocio por actos posteriores.

f) los rendimientos obtenidos son superiores al perjuicio reclamado, por lo que debe desestimarse la demanda.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación. Naturaleza de la obligación subordinada.

1.- Que las obligaciones adquiridas son títulos valores nadie lo cuestiona.

Que el incumplimiento que se imputa al demandado se produce en el momento inicial del contrato de adquisición, tampoco puede válidamente discutirse. No se habla de que las obligaciones sean nulas, sino de que la forma en que se comercializaron comportó el incumplimiento de una serie de obligaciones, especialmente de información, que de haberse observado habrían permitido al actor formarse una idea cabal de lo que adquiría.

En este caso no se ejercita la acción de nulidad, sino la de indemnización de perjuicios, derivados del incumplimiento contractual de esa obligación.

2.- Pero no puede decirse que una vez adquiridos los títulos éstos adquieren vida propia, desconectada del negocio de ejecución de la orden de compra. Si en éste la demandada incurrió en algún tipo de incumplimiento, las consecuencias de éste alcanzan a la realidad jurídica que surge de aquel acto adquisitivo de los títulos.

Por ello, lo que debe analizar el tribunal es si hubo incumplimiento y si de éste se han seguido consecuencias lesivas para el actor, lo que tendría su reflejo en el artículo 1101 CC .

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): naturaleza del contrato existente entre las partes. Inexistencia de asesoramiento financiero.

1.- No hace falta insistir en la diferencia entre el contrato de depósito y administración de títulos y el de asesoramiento financiero. La cuestión relevante es, ante la ausencia de un contrato de asesoramiento, determinar qué nivel de información ha de ofrecer el Banco al cliente cuando se contratan productos complejos como el que nos ocupa.

2.- En la sentencia dictada en el rollo 353/13 decíamos: 'La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,... ya establecía en el artículo 78.1, en la redacción dada Ley 44/2002 de 22 noviembre 2002 , que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno, o con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1, apartados a), c ) y e), también en la redacción dada Ley 44/2002 de 22 noviembre 2002 , disponía que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fueran propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados.

Así, el artículo 78, en la redacción dada por Ley 44/2002 de 22 noviembre 2002 , disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, deberán respetar las siguientes normas de conducta:

a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

2. El Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán establecer que los reglamentos internos de conducta mencionados en el párrafo c) del apartado anterior contengan medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título'.

Y el artículo 79, en la redacción dada por Ley 44/2002 de 22 noviembre 2002 , decía:

'Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.

Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados...'

En desarrollo de tales previsiones legislativas, el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, incorporaba como Anexo un Código General de Conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (artículo 4.1 ).

Fijaba como obligación la de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (artículo 5, apartados 1 y 3).

El apartado 1º del artículo 4 del Código de Conducta decía:

'1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer...'.

Y el artículo 5, en sus apartados 1º y 3º, señalaba:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

...3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'.

3.- Consiguientemente, puede concluirse que el Banco incumplió con la obligación legal de facilitar información completa y objetiva al cliente sobre el producto que adquiría. En 2003, porque en 2009 ya estaba vigente la reforma de la LMV, con incorporación de la Directiva Mifid.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la información facilitada, su prueba y la relación causal con el perjuicio reclamado.

1.- Sostiene el apelante que la información facilitada fue suficiente y en este sentido aporta folleto facilitado al cliente en 2003. Pero antes alega que el defecto de información supondría un vicio de voluntad que comportaría la nulidad del contrato, lo que no se ha solicitado.

2.- Ante una situación jurídica concreta, lo cierto es que a la parte suele planteársele un abanico de posibilidades, y elige la que más le conviene. En este caso ha escogido la reclamación de los daños causados, dejando de lado la acción de anulabilidad. Es su opción y lo que hemos de constatar es si el incumplimiento imputado al demandado se ha dado o no. En caso afirmativo, y de existir nexo causal con los perjuicios, se estimará la demanda, y en caso negativo, no.

3.- La propia apelante admite en su recurso que recae sobre ella la carga de probar que ha facilitado la información a que vienen obligada. Nada que objetar sobre tal afirmación, pues así resulta, efectivamente, del artículo 217 Lec .

Pretende, sin embargo, el apelante que es una prueba diabólica para él acreditar que facilitó una concreta información hace más de 10 años atrás.

Ante esta afirmación el tribunal no puede sino preguntarse si no sería más diabólico el esfuerzo que supondría para la actora acreditar que hace esos mismas años NO se le facilitó esa información. Parece que sí.

Por lo tanto, mejor dejar las consecuencias del artículo 217 Lec en la forma que el propio apelante admite, y partir de que es él el que debía acreditar que se facilitó la información. Aún admitiendo la dificultad de acreditar hechos remotos temporalmente.

4.- Si atendemos a la documental aportada por el demandado, comprobamos que se aporta un folleto de 2003, que no consta firmado por el cliente, y la orden de compra de 2009, sí firmada por la compradora, a la que se acompaña test de conveniencia del Sr. Camilo .

Como decimos, de la información facilitada en 2003 no hay constancia documental, pues no se firmó el documento, y respecto de la de 2009, figura el carácter conservador de cliente y producto, y su limitación inversora a productos sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, nunca de capital.

Consiguientemente, mal puede decirse que el demandado haya acreditado que cumplió con la obligación de información que le incumbía.

5.- En cuanto a la relación causal entre la ausencia de información suficiente y el daño, es el propio Tribunal Supremo el que nos da la respuesta en la sentencia 30.12.14 : 'Partimos de unos hechos y de un pronunciamiento judicial no discutidos. La sentencia recurrida entiende acreditado que: en el marco de la relación de depósito y administración de valores, el banco demandado, a través de un empleado suyo (Don. Primitivo ), prestaba un servicio de asesoramiento a los demandantes sobre sus inversiones; Don. Primitivo les recomendó que invirtieran en renta fija, pues tenían demasiado capital en renta variable; y para ello les ofreció la suscripción de un producto complejo, 150 títulos de acciones preferentes de Landsbanki, sin informarles de las características del producto ni de los riesgos concretos que entrañaba. Sobre la base de estos hechos, el tribunal de instancia declara el incumplimiento contractual del banco, en cuanto que, bajo la orientación de que invirtieran en renta fija, les recomendó la suscripción de las acciones preferentes de un banco islandés, sin informarles de las características de estos productos ni de sus riesgos.

10. Partiendo de lo anterior, el recurso cuestiona el criterio seguido en la sentencia recurrida cuando niega que de este incumplimiento contractual pueda derivarse una obligación de indemnización de daños y perjuicios, en este caso, el valor de la inversión perdida con la insolvencia de Landsbanki. La sentencia recurrida deniega el derecho a la indemnización porque, «no sólo existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido plenamente informado el Sr. Juan Enrique de las características del producto de las que no lo fue (...); sino que además la relación causal (...) ha de serlo de causalidad adecuada (...)», que «exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente...», sin que se dé en este caso esa necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual declarado y el daño que se pretende indemnizar. Niega la causalidad jurídica «porque -a su juicio- no ha sido la actuación de la entidad demandada (...) ni la causa próxima o inmediata ni tampoco la causa adecuada, hallándose esta en un ámbito extraño al contrato que liga a las partes como lo es la intervención del Gobierno de Islandia sobre la entidad emisora, hecho súbito e inopinado...»

11. Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientescomo consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesionalque opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputaciónde la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

12. En el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre el empleado de BES, Don. Primitivo , y los demandantes, que llevó al primero a recomendar invertir en renta fija (pues entendía que tenían demasiado capital en renta variable), y que para ello suscribieran 150 títulos de acciones preferentes de un banco islandés, que constituye un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para los demandantes cuando, después de la suscripción de las preferentes (por un valor de 145.332,40 euros), el banco islandés fue intervenido y el valor del producto quedó reducido a 2.550 euros.

En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Primitivo , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.'

6.- En nuestro caso, prescindiendo del hecho de que aquí no hubo contrato de asesoramiento, pues subsistía la obligación de informar, según hemos puesto de relieve antes, si se hubieran explicado bien las características principales del producto comercializado al cliente, la actuación habría sido correcta, pero al no ser así, de aquella omisión deriva el perjuicio.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV): la confirmación del negocio por actos posteriores de la parte actora.

1.- La STS 15.10.15 dice en relación con esta materia, al examinar un swap: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

...

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . De acuerdo con la narración de hechos fijada en la instancia la demandante fue consciente del error cuando comenzaron las liquidaciones negativas por cantidades muy importantes, a partir de octubre de 2007, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.'.

Esta doctrina es ratificada por la STS 29.12.15 .

E igualmente, en un caso de seguros unit linked, la STS 12.1.15 nos dice, tras definir la confirmación en los mismos términos: '... Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'

2.- En nuestro caso, el hecho de que se aceptara la oferta de compra de las recién canjeadas acciones de Catalunya Banc SA hecha por el Fondo de Garantía de Depósitos, no puede confundirse con una confirmación de la inicial compra ni del cobro de las cantidades percibidas durante los años que duró la relación, pues no fue sino una salida desesperada para paliar los efectos desastrosos de la situación creada por la defectuosa comercialización hecha por Caixa Catalunya.

Debe rechazarse, pues, también este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): el cómputo de los rendimientos obtenidos por la actora a la hora de determinar los perjuicios reclamados.

1.- Ya dijimos que el juez considera que no procede la compensación de perjuicios y rendimientos al no apreciarse enriquecimiento injusto de la actora al derivar tales rendimientos del hecho que la demandada tenía a su disposición el dinero de la actora mientras duró la relación. Añade que en aplicación del artículo 451 CC , como poseedor de buena fe, no viene obligado a devolver los frutos percibidos.

2.- En cuanto a la referencia al artículo 451 CC , en sede de posesión, mal puede aplicarse al caso que nos ocupa cuando ni siquiera hubo posesión del capital por parte del cliente, pues precisamente se entrega a la entidad financiera.

3.- En la misma sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 30.12.14 , tras establecer la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la defectuosa comercialización del producto, y partiendo de que no se ha declarado la nulidad del contrato, se concreta en qué consiste el perjuicio en esos casos de incumplimiento contractual, al amparo del artículo 1101 CC : 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

4.- El tribunal que ahora resuelve ya se ha ocupado de esta cuestión en anteriores resoluciones, como los autos dictados en los rollos de apelación 636/14 y 797/14.

Por el contrario, el auto de la Sección 16 de 17.6.15 considera que no existe enriquecimiento injusto en la no compensación de los rendimientos obtenidos por el cliente a lo largo de los años que duró la relación porque tiene una causa, que es el propio contrato por el que el Banco se obligó a pagar una retribución por el capital que recibía, señalando que de actuar de otra forma, el enriquecimiento se produciría para la entidad financiera que habría dispuesto del dinero sin contrapartida.

Entendemos que debemos mantener el criterio ya expuesto en las resoluciones antes citadas. Y no sólo porque así lo establece el Tribunal Supremo sino porque, dada la acción ejercitada por la parte, lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del Banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

5.- No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues ésta es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Podría haber alegado y probado el actor que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se ha visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

Éstos hay que incluirlos en la operación previa a la determinación de los perjuicios.

6.- Y, desde luego, lo que entendemos que no hay que examinar en este proceso es si la entidad financiera obtiene o no un enriquecimiento injusto con el cómputo de los rendimientos.

Cada parte ha de defender sus derechos y la acción ejercitada por la actora va encaminada a reclamar un perjuicio muy concreto; no se ejercita acción de enriquecimiento injusto, sino de reclamación de perjuicios.

Consecuencia de todo ello es la estimación del recurso en este punto, lo que comporta la estimación parcial de la demanda y recurso, manteniendo el pronunciamiento que declara el incumplimiento de CATALUNYA BANC S.A. de las obligaciones derivadas de la relación contractual que le ligaba con la demandante, pero dejando sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de la cantidad de 4.372, 63 euros.

Lo anterior comporta no hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona, en los autos de juicio verbal número 705/2014, debo REVOCAR y REVOCO PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar, mantengo el pronunciamiento que declara el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada, pero dejo sin efecto la condena al pago de la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS..

Todo ello, sin hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.