Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 275/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 4 8

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Ramón Romero Navarro

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 234/2014

ROLLO DE SALA Nº 275/2015

En Cádiz, a 8 de marzo de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido DON Jenaro , DON Jeronimo , DON Jesús , DOÑA Micaela y DOÑA Milagros , representados por la Procuradora Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rodríguez Fernández.

Como parte apelada ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de CALLE000 Nº NUM000 DE CÁDIZ, representada por la procuradora Sra. García Fernández y asistida por la letrada Sra. Gómez Escalante.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 29/10/2014 en el procedimiento civil Nº234/2014, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios de la comunidad demandada de fecha 20/11/2013; se reproducen como motivos de recurso las razones que se utilizaron para solicitar la nulidad de lo acordado en dicha junta de propietarios, en primer lugar la nulidad de la junta de propietarios celebrada sin incluir en la citación de la convocatoria la relación de propietarios morosos privados de derecho de voto y en segundo lugar, la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 3 y 5 por no haber sido adoptados por unanimidad. los motivos del recurso deben ser rechazados y confirmada la sentencia recurrida por sus propios argumentos que esta Sala comparte en su integridad no obstante lo cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de recurso tal y como dispone el art. 465.5 de la LECivil .

En relación con el primer motivo del recurso, el art. 16.2 de la LPH establece 2.La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

El art. 15.2 dispone que 'Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley'.

La finalidad de que en la convocatoria de la junta se contenga una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad es la de que los acuerdos de la junta no se adopten con el voto de propietarios que carezcan del derecho de voto; en el caso de autos, si bien es cierto que a la convocatoria no se acompañaba la relación de propietarios morosos, tal omisión se salvó en la propia acta en la que se dio lectura a la relación de los inmuebles deudores, constatándose que entre los asistentes a la junta no se encontraba ningún propietario deudor, que todos los presentes podían votar, procediéndose con posterioridad a votar los puntos 3º y 5º que son los que han sido objeto de impugnación en la demanda; siendo así, ninguna infracción legal se ha producido que haya podido ocasionar algún tipo de indefensión a la parte actora y que deba llevar consigo la nulidad de la junta de propietarios celebrada pese a que en la convocatoria no se acompañara la relación de propietarios morosos ya que dicha infracción legal no tiene prevista en la propia Ley la sanción de nulidad solicitada sino que tiene como objetivo que los propietarios deudores no voten y que su voto no pueda ser contabilizado a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley y es lo cierto, que dicho objetivo se cumplió, que ningún propietario sin derecho de voto, votó en los acuerdos adoptados en dicha junta de propietarios puesto que todos los asistentes tenían derecho de voto.

En el mismo sentido, la SAP de Málaga de 4/02/2008 , señala 'La falta de inclusión en la convocatoria de la Junta de la relación de propietarios morosos no determina la nulidad de la Junta en consideración a las circunstancias concurrentes. La infracción no puede tener la repercusión en la validez de la Junta porque las circunstancias concurrentes han determinado que la Mancomunidad de Propietarios convocante de la reunión no pudiese dar cumplimiento a la mencionada exigencia legal. La relación de morosos tenía que haber sido facilitada por el Administrador de la Mancomunidad a su Presidente, para que éste la incluyese en la convocatoria de la reunión, lo que no hizo por haber presentado su dimisión, dejando de colaborar con la Mancomunidad, haciendo dejación de sus funciones. Además, no se ha probado en el proceso la existencia de propietarios morosos en el momento de la celebración de la Junta Extraordinaria, lo que priva al defecto denunciado de cualquier trascendencia práctica, limitando su relevancia a la de una mera infracción formal, que en ningún caso puede provocar la nulidad de los acuerdos adoptado.

«En cuanto al efecto que pueda tener sobre la válida convocatoria y celebración de la Junta, el hecho de que en la convocatoria de la misma no se haya llevado a cabo esa relación de propietarios morosos, la jurisprudencia dictada por las Audiencias en casos similares no es unánime, así y a título de ejemplo la AP de Huesca en sentencia de 23/10/2002 , considera que la omisión de la relación nominal de todos los propietarios morosos es un defecto formal que no tiene relevancia suficiente para la nulidad de la convocatoria, y en el mismo sentido la AP de Salamanca en sentencia de 5/03/2002 . En contra, sin embargo, la AP de Toledo, Sección 2ª, en sentencia de 25/10/2001 , considera que los preceptos que rigen la convocatoria de la Junta son de carácter imperativo, sin que quepa que la comunidad pueda modificar su sentido incluso a pesar de estar todos los propietarios de acuerdo. Ello no obstante, cuando el defecto advertido, no tenga incidencia alguna en orden a la finalidad prevista en la norma, su mero incumplimiento defectuoso, no implica por sí la nulidad del acto, a no ser que incida en el desarrollo o solución del mismo» ( SAP Madrid, Sección 9ª, de 28/04/2005 ).

Más recientemente en el mismo sentido, la SAP de Málaga de 23/04/2015 , señala: La exigencia de que en la convocatoria a la Junta General se acompañe una relación de los propietarios, que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas con la advertencia de su privación de voto de no ponerse al corriente en el pago antes de iniciada la Junta, es exigencia legal introducida por la reforma efectuada por la Ley 8/1999 de 6 de abril, cuya omisión no comporta por sí misma la nulidad de la Junta. De entre los requisitos exigidos por el art. 16.2 de la LPH se distingue entre los referidos a la citación de los propietarios e inclusión del orden del día que debe figurar en las convocatorias de las juntas -considerando el carácter imperativo de dicha norma al efecto- de aquellos otros requisitos como el que ahora nos ocupa, referido a la obligación de incluir la relación de propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y la advertencia de privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2, respecto de los cuales, se entiende que su omisión constituye únicamente un defecto formal insuficiente para determinar, por sí sólo, la nulidad de la convocatoria que, a la postre, conllevaría la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta convocada. No obstante, habrá de estarse a la incidencia que dicha infracción legal haya podido tener en alguno o algunos de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios convocada con la omisión de la relación de morosos, en su caso, en la hipótesis de que la votación haya estado viciada por la participación en la misma de propietarios que, por su efectiva condición de morosos, estuviesen legalmente privados de su derecho al voto'.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es el relativo a la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de la junta de 20/11/2013 por el que se acuerda que la participación en el sostenimiento de los gastos comunes se realice de conformidad con lo dispuesto en el Título Constitutivo y en los Estatutos; alega la parte apelante que existía un acuerdo comunitario vigente desde 1973 y adoptado por unanimidad por el que todas las viviendas y locales del edificio contribuían con una cuota lineal a los gastos de sostenimiento del inmueble y sus servicios por lo que no es posible que la comunidad pueda modificar lo acordado y mantenido a lo largo de los años por simple mayoría y no por unanimidad; el motivo de recurso debe ser rechazado, dándose por reproducido lo acordado al respecto por la sentencia de primera instancia debiendo ponerse de relieve que si bien se alega que el acuerdo existe desde 1973, no consta que así fuera puesto que no se procedió a la modificación expresa del título constitutivo ni de los Estatutos que a lo largo de los años han mantenido que la contribución a los gastos generales se haría conforme a las cuotas de participación y en cualquier caso, conforme a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo para dejar sin efecto un acuerdo relativo a la contribución de gastos comunes que no es conforme con los Estatutos o con el Título Constitutivo, no es necesaria la unanimidad sino la mayoría; la unanimidad es necesaria para modificar los Estatutos pero no para restablecer la vigencia de los mismos. Así, el Art. 17. 6. de la LPH dispone que 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

Dado que, en este caso, los Estatutos mantienen que los gastos de conservación y mejora de las cosas y servicios comunes, con alguna excepción, serán satisfechos por los propietarios en proporción al coeficiente determinado en el art. 4º de los Estatutos, el acuerdo de la junta de propietarios que establece la participación en el sostenimiento de los gastos comunes de conformidad con lo dispuesto en el Título Constitutivo y en los Estatutos no es necesario que se adopte por mayoría ya que no supone una modificación de su contenido sino precisamente la aplicación de la norma estatutaria y ello con independencia de que dicho acuerdo suponga una modificación de la regla de distribución del gasto entre los comuneros mantenida durante muchos años ya que dicha regla pese a que se alega que se adoptó en la primera reunión de la comunidad con anterioridad a la inscripción de los Estatutos, no llevó consigo la modificación de dichos Estatutos

El TS en sentencia de 26/02/2013 , mantiene dicho criterio al decir, 'A tenor del apartado e) del art. 9 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal «Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización» Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios ( SSTS 20 de febrero de 2012 [RC 1083/2009 ], 8 de noviembre de 2011, [RC 2207/2008 ]). B) La Audiencia Provincial ha mantenido que el hecho de que los demandados conocieran y aceptaran en juntas precedentes a la que ahora es objeto de impugnación que el propietario del local comercial no contribuía a los gastos comunitarios, pese a que la previsión estatutaria le eximía únicamente de su obligación de contribuir a determinados gastos, supone una pretensión contraria a los actos propios. Además argumenta que de la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2004 se desprende que es posible admitir una modificación de las cuotas de participación fijadas en los estatutos, pese a que no se haya consentido de modo unánime, cuando se haya mantenido de hecho, durante largo tiempo la eficacia de acuerdos en los que no se respete íntegramente el contenido de los estatutos en esta materia. Sin embargo, la sentencia citada resuelve desde el hecho acreditado de que en ningún extremo del acta figuraba un acuerdo que modificara los coeficientes de participación en los gastos fijados por el título constitutivo. Se insiste en ella que era necesario el consentimiento unánime de los copropietarios. En el caso que se examinaba la solución ofrecida por la sentencia de esta Sala que se cita como precedente, se centraba en la plena validez y ejecutividad de un acuerdo no impugnado sobre la participación de los comuneros en una serie de gastos pero sin que esto implicara una variación de los coeficientes de participación fijados en el título constitutivo En definitiva, conforme a la doctrina de esta Sala ya expuesta, no se puede considerar que el silencio de la comunidad, que ha permitido que durante un tiempo los propietarios de los locales comerciales no hicieran frente a los gastos comunitarios en el modo fijado en los estatutos de la comunidad de propietarios, tenga la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios'.

Del mismo modo, la STS 7/03/2013 , aludida en la sentencia de instancia, de la que debemos destacar 'Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la LPH 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

No es irrazonable deducir, como así hace el juez de instancia, que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Por tanto representando el acuerdo que ahora se impugna una vuelta a lo dispuesto en el título constitutivo en cuanto a la distribución de los gastos no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, reconociéndose plena validez al adoptado con el voto en contra del demandante, ahora recurrido'.

TERCERO.-El motivo tercerro del recurso de apelación debe igualmente ser rechazado ya que se trata de una alegación nueva introducida en el escrito de recurso con infracción dle art. 456.1 de la LECivil pero en cualquier caso, tendría que ser rechazada; no existe infracción del art. 18.1.a) de la LPH ni caducidad de la acción de la comunidad para modificar el sistema de gastos; la comunidad es un ente colectivo cuya voluntad se forma en la junta de propietarios y dicha junta puede adoptar los acuerdos que estime convenientes con arreglo a las reglas establecidas en el art. 17 de la LPH ; del mismo modo que durante muchos años se ha mantenido una contribución a los gastos de sostenimiento del inmueble y sus servicios con una cuota casi lineal entre las viviendas y los locales propiedad de los apelantes, la junta de propietarios podía y lo hizo acordar que la contribución a los gastos se realizara conforme a lo establecido en los Estatutos sin que dicha modificación de la voluntad de la junta de propietarios se pueda equiparar a la impugnación de un acuerdo mantenido durante muchos años; es la parte actora la que ha impugnado el acuerdo adoptado por la junta de propietarios; la junta de propietarios se ha limitado a modificar la forma de contribución a los gastos acordando que se haga en la forma establecida en los Estatutos.

CUARTO.-El cuarto motivo del recurso debe igualmente ser rechazado, dándose por reproducido al efecto el contenido de la sentencia de instancia; en el punto quinto del acta de la junta de propietarios de 20/11/2013 se acordó aprobar los presupuestos para el ejercicio 2013/2014 conforme al acuerdo adoptado en el punto 3º de distribución del coste de mantenimiento del edificio y de los servicios comunes con arreglo a ' los coeficientes según estatutos'; se trata de una consecuencia del anterior acuerdo que expresa el cambio de voluntad de la comunidad; la consecuencia que ello se deriva para los comuneros que han votado en contra del acuerdo es la establecida legalmente en el art. 18, la validez y eficacia del acuerdo afecta a todos los comuneros, 'aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )'.». La Comunidad puede adoptar acuerdos que contraríen otros anteriores, pero siempre con los límites que se desprenden del artículo 18.1. y es lo cierto que el acuerdo adoptado no es contrario a la Ley ni a los Estatutos sino conforme a éstos, no resulta gravemente lesivo para la comunidad sino beneficioso para la misma y si bien puede suponer un perjuicio para los apelantes, los mismos tienen la obligación jurídica de soportarlo ya que se trata de una contribución a los gastos comunes conforme a los coeficientes de participación que corresponden a los locales de su propiedad y que suponen más de un 19% y no existe abuso de derecho en la actuación de la comunidad. En materia de propiedad horizontal, la STS de 16/07/2009 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.» ( STS 15/11/2010 ). En este caso, la adopción de un acuerdo que afecta o puede afectar a otro adoptado con anterioridad, no constituye una actuación de la comunidad en perjuicio de los demandantes sino en beneficio de la comunidad mediante la aplicación de la norma estatutaria mantenida durante todos los años de vida de la comunidad.

Tampoco el segundo motivo de impugnación de este motivo cuarto de recurso puede ser admitido ya que como la propia parte apelante reconoce sus representados no están excluidos del gasto de rehabilitación del cuarto de contadores y dicha obra es necesaria, no existiendo motivos para que la comunidad haya de esperar a la elección definitiva del presupuesto de ejecución para incluir en el presupuesto anual la partida correspondiente a la obra; dicho acuerdo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos ni causa un grave perjuicio a los apelantes por el hecho de que en caso de sobrante, este quedaría para la comunidad ya que no existe el riesgo o al menos no está materializado de que dicho sobrante se destine a gastos que los locales no tengan obligación de soportar. La modificación en una reunión posterior de dicho acuerdo no supone que el recurso haya de ser estimado ya que el acuerdo como se ha dicho no incurría en motivo de nulidad.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto a la impugnación de la imposición de costas, no se aprecia la existencia de dudas de derecho por jurisprudencia contradictoria que justifiquen la no imposición de costas ni en primera ni en segunda instancia por lo que se ha de mantener lo acordado por la sentencia de instancia e imponer a la parte apelante las costas del recurso tal y como establece el art. 398 en relación con el 394 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Jenaro , DON Jeronimo , DON Jesús , DOÑA Micaela y DOÑA Milagros , contra la sentencia de fecha 29/10/2014 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.